一起成功的数额犯辩护

             ——祁某某合同诈骗案

案情介绍及办案经过

本案是一起公安部挂牌督办的特大系列合同诈骗案。2012年5月14日，A省公安厅通报该案时声明，该案涉及200余名受害人，涉案金额1200余万元，共16名犯罪嫌疑人被批准逮捕。2012年5月23日，公安机关将本案移送审查起诉，其中犯罪嫌疑人祁某某涉案635万元。

2012年11月28日，安徽金亚太律师事务所接受本案犯罪嫌疑人祁某某亲属的委托，指派我担任其辩护人。2013年1月30日，辩护人复制了本案二十六本共数千页的卷宗材料。在查阅并统计本案全部卷宗后发现，公安机关以被害人联名报案、上访材料统计出祁某某涉案635万元。于是辩护人向检察机关提出，应根据合同或发货单等书证认定犯罪数额，并提交详细的《涉嫌犯罪数额统计表》，数额应为4349420元。

2013年3月21日，B市检察院对本案提起公诉，采纳了辩护人在审查起诉阶段的辩护意见，将祁某某的涉案数额从635万元变更为辩护人统计的434万元。2013年5月6日，A省律协刑委会以此案为例举办“论证合同诈骗罪的犯罪构成”沙龙活动，并邀请了两名法学教授参与。2013年5月20日，本案开庭审理，辩护人提出以下几点主要辩护意见：1、本案被害人陈述是不可或缺的证据，只有合同、被害人陈述、付款凭证能相互印证才能认定犯罪数额；2、犯罪成本应从犯罪数额中扣除；3、被告人行为不符合合同诈骗罪的构成要件。检察员对上述第一点辩护意见当庭认可。

2014年1月14日，本案宣判，一审法院采纳辩护人提出的“被害人陈述是认定诈骗罪不可或缺的证据”和“犯罪成本应从犯罪数额中扣除”观点，对“祁某某不构成合同诈骗罪”的意见不予采纳，从而认定祁某某骗取289万元，判处祁某某有期徒刑十二年；认定其他被告人夏某某、完某某、许某某、孙某某各骗取413万元、296万元、174万元、270万元，并分别判处有期徒刑十三年、十二年、十一年、十二年。祁某某提出上诉。

本案取得了较好的辩护效果，第一被告人祁某某的犯罪数额从审查起诉初的635万元减少至一审法院认定的289万元，其刑期也与其他几名被告人基本一致。

辩 护 词

（2012）亚律刑字第105号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人祁某某的委托，指派我们担任其侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。在查阅本案的所有卷宗材料后，辩护人认为本案的犯罪事实仍没有查清，且被告人祁某某的行为依法不构成合同诈骗罪，现详细论述如下，请合议庭充分考虑。

一、检察机关指控祁某某的犯罪事实没有达到证据确实、充分的证明标准

我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是要求“证据确实、充分”，“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。检察机关指控祁某某“非法占有财物为目的，以加盟代理业务为名，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，…参与诈骗5次，骗取4349420元”，辩护人认为检察机关认定事实不清、证据不足，并将在辩护词后附上本案统计表格，以供合议庭参考。

（一）被害人陈述是认定合同诈骗罪不可或缺的证据

根据我国刑法理论，诈骗罪（广义的诈骗罪）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（继续维持）错误认识→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。{C}[1]{C}据此，要成立诈骗罪（既遂），欺骗行为须致使受骗者陷入或者继续维持认识上的错误，继而自动的交付自己的财物；否则，若被害人不存在认识错误，即使交付了财产，也不能构成诈骗罪。所以，被害人的认识错误是构成诈骗罪既遂的独立要素。而在刑事诉讼过程中，被害人陈述则是直接体现被害人认识错误最重要的证据。结合到本案，被害人陈述和被害人报案材料都可以是认定被害人认识错误的证据材料。辩护人根据证据材料统计，至少有9名“被害人”检察机关没有提供任何证据证明其是否存在认识错误，而有部分“被害人”则认为自己没有被骗，如“被害人”裴祖国陈述：“…我的产品都是卖给熟人…卖出去以后，没有人反应质量问题，我也没有与戴尔公司联系过”{C}[2]{C}，所以本案部分事实是否符合诈骗罪的基本构造不能排除合理怀疑。

（二）本案犯罪数额因证据不足无法认定

关于诈骗罪（此处为广义的诈骗罪）犯罪数额的认定，理论主要有以下几种观点：“主观说”认为诈骗犯罪数额是行为人主观上希望骗得的数额；“所得说”认为诈骗犯罪数额是指诈骗行为人通过实施诈骗行为而得到的财物数额；“交付说”认为诈骗犯罪数额是被害方由于受骗而实际交付的财产数额；“侵害说”认为诈骗犯罪数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害的他人的实际损失的价值额；“双重标准说”，认为诈骗犯罪的不同形态的犯罪数额应坚持不同的标准，即在诈骗犯罪既遂的情况下，诈骗犯罪数额是受害人实际损失的财物数额；在诈骗犯罪未遂的情况下，诈骗犯罪数额是行为人主观上希望得到的财物数额。在司法实践中，通说观点为“双重标准说”，如最高人民法院回答《司法信箱》中“李某诈骗案”时认为，为诈骗而预先支付的租金、押金等可从诈骗金额中扣除。{C}[3]{C}辩护人认为在诈骗犯罪既遂的情形下，犯罪成本应在犯罪数额中予以扣减，因为被害人实际损失的利益才是犯罪行为所侵害的法益。根据主客观相统一原则，以此确定犯罪数额对被告人进行定罪量刑更为客观、准确。

结合到本案，检察机关依据合同标的额汇总本案涉案金额为4349420万元。辩护人则认为检察机关仅仅依据合同标的额统计出来的涉案金额总数是不确实的，理由如下：第一、存在合同没有履行或者部分履行的情况。如“被害人”柯窄昌陈述：“我在2009年被骗了2000元…合同全款标的为30800元…我就回家弄钱准备给他们寄过去，后来我妈生病了我就用这些钱给我妈先看病了”{C}[4]{C}；“被害人”陈清军供述：“问：除了3000元定金，合同规定的尾款27800你有没有给史密斯智能机器有限公司？答：没有交过尾款”{C}[5]{C}。因此合同只有与相关付款凭证相互印证才能证明“被害人”实际支付了相应的款项，而付款凭证则可以依据发货单记载的付款数额或者“被害人”提供的由涉案公司出具的收据予以确定。“被害人”实际支付的款项只有同时具备被害人陈述、合同和付款凭证这三方面证据且能相互印证才能形成完整的证据体系（公诉人在发表公诉意见时，认可该观点并建议法庭将没有被害人陈述的涉案数额扣除），辩护人依上述标准，把报案材料等同于被害人陈述进行统计，有关实际支付的金额为3190200元，而如果扣除联名控告涉及的金额，则有关的数额恰好是祁某某法庭上所供述的，大概有200万元左右。{C}[6]{C}第二、根据被害人陈述可知，部分“被害人”已将产品全部或部分售出，未出售的产品现仍由“被害人”实际占有。虽然检察机关没有提供证据证明涉案产品的价值，但被告人完永锋曾供述产品进价为“每台50元左右”；祁某某庭审供述每台198元左右。而涉案产品的进价这一重要事实，从来没有纳入侦查的范围。第三，根据相关书证不完全统计，涉案公司另送21位“被害人”共167台产品作为铺货，以广告费的方式返还了部分“被害人”交纳的保证金。所以在本案中，“被害人”剩余产品的数量、价值、保证金退还的数额及“被害人”最终的实际损失都没有查清。

（三）本案“赃款”的去向没有查明

公安机关在侦查本案时花费了巨大的人力物力去调查“被害人”的相关证据，而对本案关于涉案公司的“赃款”去向的证据材料却严重不足。“以非法占有为目的”是合同诈骗罪的主观责任要素之一，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况分析。行为人对财物的处置方式是认定“以非法占有为目的”重要方面，在不同心理状态下，对合同标的物的处置也会有所不同，行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法经营、归还欠款、非经营性支出等方面的，一般可以认定行为人具有非法占有目的；对于行为人将骗取的资金用于实际经营活动，并造成资金客观上无法归还的，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。{C}[7]{C}在本案中，以B市戴尔智能电器有限公司（以下简称戴尔公司）为例，公司涉案合同总计1468890元（见起诉书，起诉意见书为1397190元），而每台出售给代理商298元的产品进价需要50-198元，且公司还需要支付高档写字楼的房屋租赁费用，大量公司工作人员的工资和提成，广告费用，购买网络客户信息费用及其他正常开支等等。{C}[8]{C}辩护人无法统计出取得的财物中实际用于公司经营的比例，但根据完永锋供述：“我占B市戴尔智能电器有限公司的股份是20%”、“我总共分得5、6万元”{C}[9]{C}，据此占有公司80%股份的祁某某至多也只能分到20多万元。而辩护人在会见时，祁某某也多此表示自己从公司没有分得很多利润，有的公司还亏损，据此我们可以合理推断祁某某实际上将大部分财物用于公司的经营，所以不能仅仅依据相关同案人的供述和“被害人”陈述就推断其主观上有非法占有合同款项的目的。

二、被告人祁某某的行为依法不构成合同诈骗

我国刑法关于合同诈骗罪的规定是叙明罪状，且属于开放的构成要件。辩护人认为祁某某的行为不符合该条文中列举的客观情形，而对于开放构成要件中的兜底条款解释，需具备法定的解释主体和程序，故依据严格的罪刑法定原则，祁某某的行为依法不构成犯罪。祁某某已经履行了合同的主要义务，根据刑法的谦抑原则，亦不宜认定为犯罪。

（一）客观上不符合合同诈骗罪的客观要件

我国刑法第二百二十四条明确规定，“有下列情形之一”的行为构成合同诈骗罪。该条列举了合同诈骗罪的四种客观情形和兜底条款。在定罪量刑的过程中其实是一个三段论的逻辑推理过程，只有当祁某某的客观行为符合刑法条文的规定才能构成该罪，显然在本案中祁某某的行为不符合该条文所列举的情形。首先涉案的5家公司是祁某某依法设立，在签订合同时也是以自己设立公司的名义，不符合《刑法》第二百二十四条第一款第一项“以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的”。其次祁某某在本案中没有提供任何担保，不符合第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”。再次根据各“被害人”陈述可知，祁某某在签订合同后及时、足额发货了，也不符合第三项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。最后祁某某也不存在第四项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。在本案的法律论证过程中，祁某某的行为作为小前提，与合同诈骗罪客观要件这一大前提不符合，故无法得出祁某某犯合同诈骗罪的结论。

而地方司法机关无权对兜底条款“以其他方法骗取对方当事人财物”作出解释，在现代法治国家，关于开放性的构成要件中兜底条款的解释，只有最高立法机关和司法机关才能依法进行解释。学者陈兴良对此有如下论证，“司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，它不能质疑法律，更不能指责法律，而只能将既定的法律适用于个案。如果司法不能以法律为依归，而是以司法者的意志为处理个案的依据，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必将荡然无存”。{C}[10]{C}人民法院若在具体审理案件中对兜底条款进行解释，并依此作为对被告人定罪量刑的依据，将会违背了最基本的罪刑法定原则。所以，本案中祁某某的行为不符合该罪的客观要件，依法不构成犯罪。

（二）本案中祁某某已经履行了合同的主要义务，且该产品具有其宣传的功效

最高人民法院对关于民事欺诈行为与合同诈骗行为的界限有以下观点：对于具有一定履约能力，为签订合同而是用了一些欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，且具有积极履约的行为，及时客观上造成了对方当事人财产损失，也应通过民事救济方式解决，不宜追究当事人的刑事责任。{C}[11]{C}从本案的证据材料中可知，涉案公司在“被害人”交付钱款后都及时发货。本案的所谓“加盟代理合同”实质是买卖合同，一方支付价款，另一方交付货物，是双方最重要的权利和义务。“被害人”所陈述的涉案公司没有帮助他们推广产品等扶持活动或者不予以退货仅应是一种附随义务或违约责任。并且根据本案的产品检测报告可知该产品具有一定的杀菌、净水、清除农药残留物等功效，“被害人”对产品功效也是肯定的，如赵亚洲陈述：“…产品的性能就是杀菌、消毒、清除农药残留物品，产品确有这些功能…”{C}[12]{C}。另外，根据广东省工业产品生产许可证办公室出具的证明可知，“本案的产品列入生产许可发证范围，不属于无证产品”。{C}[13]{C}所以本案中虽然存在着虚假宣传，但祁某某积极履行了合同的主要义务，且合同的标的物存在宣传的功效，故本案应定性为民事欺诈行为。

（三）依据刑法的谦抑原则，本案不宜认定为犯罪

“即使行为侵害了或者威胁了他人的利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会手段才是最理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑法的必要时，才

可以动用刑法，这是刑法的补充性或者谦抑性。”{C}[14]{C}非犯罪化是刑法的谦抑性的重要体现，即某一行为若能够有效地使用民法、行政法等来规制，就不应该轻易的适用刑法，因为刑法是保护法益最后的防线，“不得已为之”。结合到本案论述：

首先，被害人对祁某某的行为是否属于诈骗存在不同的认识。有部分“被害人”没有认为自己受骗了，如郑金亮陈述：“我将部分健康净厨器送给客户了，我不清楚是否存在质量问题…我是从事装修行业的，每次装修完后，我就会送给客户一台…”{C}[15]{C}，裴祖国陈述：“…我的产品都是卖给熟人…卖出去以后，没有人反应质量问题，我也没有与戴尔公司联系过”{C}[16]{C}。由于受普通家庭生活水平的限制，本案产品的功用理念并未被大多数家庭所接受，这种产品的销售存在着较大的风险，各“被害人”在当初选择时也应能够合理的预知。所以不能因为产品在客观上无法售出而追究祁某某的刑事责任。

其次，本案出售给代理商的产品价格并未明显超出对价。辩护查询了本案同类产品的实物店和网店，发现同类产品的价格在数百元至一千元不等{C}[17]{C}，祁某某出售给“被害人”的产品标价298元每台，（美的298元，荣事达405元，并没有明显超出同期产品的市场价格，如赵亚洲陈述：“…市场臭氧消毒机在两百到三百之间，科勒公司卖给我们的消毒机也就值这个价”，所以这种未明显超出对价的买卖不宜被认定为诈骗。

再次，在实践中，大量的虚假宣传行为并没有被认定为是合同诈骗。如近期被央视新闻曝光的“达芬奇”家具原本是正宗的国内产品，只因先被运到国外然后再运回国内，就对外宣称是外国进口，售以高价，有的单件家具甚至标价几十万元。相比本案，达芬奇案件影响范围更大、性质更为恶劣、获取的非法利益更多，然而达芬奇公司仅仅只受到行政处罚。而市场上类似这样虚假宣传的企业数不胜数，如老人头、梦特娇、鳄鱼等众多所谓的国际品牌都存在虚假宣传等欺诈行为，也没有被追究为犯罪行为，若本案被认定为合同诈骗就违背了法律面前人人平等原则。除此之外，更不能因祁某某给“被害人”造成了损失且无力赔偿就认定其犯罪，否则就是一种客观归罪的体现。

（四）根据法律适用的统一性，祁某某的行为也不应构成合同诈骗罪

2010年，与本案涉案公司设立和运营模式相同的B市樱花净水科技有限公司（以下简称樱花公司）的负责人被B市C区人民法院判处犯合同诈骗罪，但二审被B市中院改判虚假广告罪。B市中院改判的理由是：第一、樱花公司是合法设立的，在签订代理合同过程中及时发货，存在履行合同的情形。第二、樱花公司及负责人的行为不符合合同诈骗罪刑法条文中列举的五种客观情形。虽然我国不是判例法国家，但B市中院在此案中依法改判的理由完全能适用于本案。所以根据法律适用的统一性，不能以合同诈骗罪对祁某某等人定罪量刑。

在合同签订、履行过程中，合同双方当事人本应诚实信用，但在当下市场经济的初期，虚假广告充斥整个社会。本案这些年轻的创业者们，可能误入歧途，意图走捷径致富，从而给很多同样满怀创业梦想的加盟者带来了经济和精神上的损失。辩护人希望一审法院能依据严格的罪刑法定原则，抛弃客观归罪的刑法观念，分清此罪与彼罪的区别，对本案准确的定罪和量刑，给被告人祁某某一个公正的判决。

辩护人：王亚林  黄新伟

2013-5-20

附：《本案涉案金额统计表》一份

案件评析

我国《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，因此，在本案中依据能相互印证合同、被害人陈述、付款凭证来认定犯罪数额才能达到排除合理怀疑的标准。另外，在数额犯的辩护过程中，尽量降低犯罪数额对最终的量刑起到非常重要的作用。