合肥张世金律师：上市公司纪委书记、副县长受贿、贪污案，一审判决仅成立受贿罪

【辩护律师】：张世金，刑法学硕士研究生，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

【办公地点】：安徽 合肥

【审理法院】：安庆市宜秀区人民法院

【案件类型】：一审案件，指定管辖

【被控罪名】：受贿罪、贪污罪

【判决结果】：判处有期徒刑三年

【案号】：（2016）皖0811刑初37号

【案情介绍】

杨××案发前系某上市公司纪委副书记，曾经挂职某县委常委、副县长。

检察机关指控：

1.杨××在担任某上市公司第三烧结厂、第二炼铁厂党委书记、第一副厂长，以及挂职某上市公司委常委、副县长期间，利用职务上的便利，非法收受相关人员贿送的现金及购物卡共计价值人民币36.9万元，并未他人谋取利益。2.杨××在担任某上市公司第三烧结厂、第二炼铁厂党委书记、第一副厂长期间，利用职务上的便利伙同他人贪污公款人民币17.578万元。

检察机关认为：杨××的行为构成受贿罪和贪污罪，数罪并罚。

 

【办案经过及判决结果】

本案前后共计三次开庭审理，针对检察机关的上述指控，本案第一次开庭时，张世金律师对全案作无罪辩护，认为本案事实的认定和指控的定性存在严重错误：第一，杨××涉嫌受贿罪共七笔，或因证据不足而指控不能成立或因不具备构成要件符合性而依法不构成。第二，杨××涉嫌贪污罪第一笔因不具备构成要件符合性而依法不构成，第二笔因证据不足而指控不能成立。除此之外，杨××涉嫌贪污罪依法也应当构成自首，同时存在认罪、悔罪的酌定量刑情节。

第一次开庭结束后，检察机关以本案需要补充侦查为由建议法院延期审理。检察机关补充侦查结束后，法院恢复审理，决定第二次开庭，合议庭主持控辩双方就补充的证据举证、质证。时隔两个月后，本案第三次开庭，辩护人就公诉机关简单出示的几分证据进行质证之后，法庭当庭宣判：杨××涉嫌贪污罪已过追诉时效，裁定终止审理，但杨××的行为构成受贿罪，判处有期徒刑三年。

 

【杨××被控受贿罪、贪污罪一案辩护词】

 

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受上诉人杨××及其亲属的委托，指派张世金律师担任其被控受贿罪、贪污罪一案一审阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

本辩护意见主要包括四部分：第一，关于追诉时效；第二，关于非法证据排除；第三，关于受贿罪部分；第四，关于贪污罪部分；第五，关于本案量刑。现详细阐述如下：

第一部分：关于追诉时效

杨××涉嫌贪污罪已经超过追诉时效，依法应当裁定终止审理，具体理由如下：

我国《刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。杨××涉嫌受贿罪共七笔犯罪事实，关于最后一笔受贿事实，公诉机关指控杨××收受朱×23万元现金的时间为2010年下半年，而该时间的认定证据不足。

杨××多次供述收受23万元的时间为2010年春节前后的一天；朱×的岳母翁×兰2015年11月5日证言称2010年初的时候朱×向其借过5万元；朱×的妻子朱×霞2015年11月5日证言称2010年的时候，朱×和我说过他想向我母亲和哥哥借点钱；朱×2015年10月14日证言称他把钱凑齐后，一直找机会送给杨××，而依据翁×兰和朱×霞的证言，朱×把钱凑齐的时间为2010年初或者2010年；朱平2015年10月14日证言称2010年下半年，他与朱×请俊国吃饭，当时并不知道朱×送给杨××23万元现金，而是事后几个月后朱×告诉他时才得以知道，而朱平关于此项事实的陈述系传闻证据，应当依法予以排除。

因此，依据上述的杨××供述、翁×兰证言、朱×证言，认定杨××收受朱×23万元现金的时间应该为2010年初或2010年春节前后的一天。依据上述言词证据，杨××收受23万元现金的时间存疑，那么本着存疑有利于被告人的法律原则，杨××收受23万元现金的时间应当为即2010年初或2010年春节前后的一天。

公诉机关指控杨××涉嫌贪污罪的数额为175780元，则其量刑幅度为3年以下有期徒刑，追诉期限为五年。根据我国《刑法》第八十九条第二款的规定，杨××涉嫌贪污罪的追诉期限从收受朱×23万元现金的时间起算，即2010年初或2010年春节前后的一天至2015年初或2015年春节前后的一天，而依据A市人民检察院的《立案决定书》，杨××涉嫌贪污罪的立案时间为2015年6月12日，显然此时杨××涉嫌贪污罪已经超过法定追诉时效。

 

第二部分：非法证据排除

一、侦查机关以殴打、暴力威胁、刑讯逼供等非法手段获取的杨××有罪供述应当依法予以排除

本辩护人到A市看守所会见上诉人杨××时，其多次提到从被带到A市Y区人民检察院办案工作区的当天即2015年6月15日，A市Y区人民检察院检察人员对其实施暴力或者变相刑讯逼供的行为，主要表现为：2015年6月15日晚上十二点左右，A市Y区人民检察院办案工作区大约有7名检察人员对杨××进行审讯，其中一名检察人员叫徐×。检察人员首先让杨××蹲在地上，而后另一名检察人员从杨××的头部左后侧打了一巴掌，导致杨××听力水平急剧下降，时常听不清检察人员的讯问，还有检察人员对其侮辱、辱骂，对其心灵或者精神造成了重大创伤。在此之后，检察人员继续让杨××长时间蹲在地上，消磨其意志。在后续的询问或者讯问中，杨××违背其意愿供述了受贿犯罪事实，尤其收受朱×人民币23万元的事实。

而且杨××在今天的庭审现场也向法庭详细陈述了自己被侦查人员殴打、辱骂等非法取证的事实。

针对上述情况，恳请贵院调取A市Y区人民检察院办案工作区2015年6月15日、6月16日的监控录像予以核实。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。第三条规定，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

    基于上述事实和法律，杨××2015年6月15日的供述因侦查人员采取殴打、暴力威胁等方法使其精神上遭受难以忍受的痛苦而应当依法予以排除。

除此之外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。根据会见时杨××的陈述，杨××2015年6月16日、6月28日、6月29日、7月1日（两次讯问）、7月6日、7月18日、8月26日、9月15日、9月16日、10月4日的供述（共计11次）系受2015年6月15日侦查人员采取殴打、暴力威胁等刑讯逼供行为的影响而作出的重复性供述，也应当依法予以排除。

二、没有制作讯问录像的供述应当依法予以排除

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第八款规定：“…除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零一条规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”

依据A市人民检察院《立案决定书》，杨××系2015年6月12日被A市人民检察院以涉嫌贪污罪立案侦查，此时杨××的身份为犯罪嫌疑人，而安徽省人民检察院《指定管辖决定书》也明确载明其身份为犯罪嫌疑人。既然杨××的身份为犯罪嫌疑人，并非证人，则检察机关2015年6月15日应当对其讯问，而不是询问。同时，制作的笔录应当是讯问笔录，而不是询问笔录。因此，杨××2015年6月15日的笔录名为“询问笔录”，实为“讯问笔录”，而出庭检察员以询问笔录、杨××系证人为由说明不需要同步录音录像不符合杨××系犯罪嫌疑人已被检察机关立案侦查的实际情况。

综上，不能排除检察机关以询问的形式规避同步录音录像的合理怀疑，则杨××2015年6月15日的“询问笔录”因没有制作同步录音录像且杨××在此之前受到殴打、辱骂等非法取证而应当予以排除。

三、违法指定居所监视居住期间获取的杨××有罪供述应当依法予以排除

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百一十一条规定，对犯罪嫌疑人采取监视居住，应当由办案人员提出意见,部门负责人审核，检察长决定。需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，由办案人员提出意见，经部门负责人审核，报检察长审批后，连同案卷材料一并报上一级人民检察院侦查部门审查。

而本案中杨××被指定居所监视居住，虽然有A市人民检察院监视居住决定书，但是不能证明系由A市人民检察院检察长批准，侦查机关存在违法指定居所监视居住的情形。因此，杨××在违法指定居所监视居住期间形成的供述，即2015年6月28日讯问笔录和2015年6月29日讯问笔录应当予以排除。

四、侦查机关对杨××违法采取拘留、逮捕强制措施而形成的有罪供述应当依法予以排除

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十二条第一款规定，担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的,人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告；因为其他情形需要拘留的,人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。第六款规定，拘留担任办案单位所在省、市、县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报告或者报请许可。

《规则》第一百四十六条第三款规定，对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可,也可以委托该代表 所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。第五款规定，对担任办案单位所在省、市、县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。

杨××身为M市Y区人大代表，对其采取刑事强制措施，即刑事拘留和决定逮捕时，委托报请的主体应当是M市Y区人民检察院，许可的主体应当是M市Y区人民代表大会常务委员会或者主席团。而本案中，委托报请的机关系M市人民检察院，许可的单位却是M市Y区第十三届人大常委会第93次主任会议，并非人大常委会，显然违反上述规定。

因此，侦查机关对杨××违法采取刑事强制措施而形成的有罪供述应当予以排除，即刑事拘留期间以及执行逮捕之后的讯问笔录，分别是2015年7月1日讯问笔录（两次讯问）、2015年7月6日讯问笔录、2015年7月18日讯问笔录、2015年8月26日讯问笔录、2015年9月15日讯问笔录、2015年9月16日讯问笔录、2015年10月4日讯问笔录，共计8份供述应当予以排除。

五、与讯问录像不同步、不一致且不具有真实性的杨××供述应当依法予以排除，不得作为定案的依据

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百九十九条：“讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,应当补充或者改正。” 最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

本辩护人在庭前观看了杨××所有的讯问录像（共12份），发现侦查人员在讯问杨××时违反上述规定，出现了两个严重的问题，即“有言无录（杨××的辩解内容没有记载）”和“无言有录（侦查人员直接代替杨××回答问题）”，具体表现如下：

1.笔录中记载的内容不仅不忠实于原话，而且与杨××在讯问录像中陈述的内容完全不相一致，而且检察人员将其在讯问录像中没有陈述的内容记载于笔录中，则讯问录像与杨××供述不能达到全程、同步。

2.在讯问过程中，检察人员存在诱供、指供的情况，且笔录中的大多数内容是按照检察人员的要求、转述进行记载的，违背杨××真实的意思表示。

3.同步录像的录制不符合最高检的技术要求。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第五条的规定：“在固定场所进行全程同步录音录像的，应当以画中画方式显示，主画面反映被讯问人正面中景，全程反映被讯问人的体态、表情，并显示同步录像时间，辅画面反映讯问场所全景。”然而，以上部分讯问录像反映的主画面却是讯问场所全景，反映的辅画面是被讯问人正面中景，或者部分录像辅画面仅显示侦查人员或记录人员的背影，没有反映讯问场所的全景，并没有按照最高人民检察院的《技术工作流程》进行录制。以杨××2015年8月16日讯问录像为例，此次讯问录像恰好与上述规定相反，不符合相关技术要求，主画面是讯问场所全景，而辅画面是杨××正面中景。

经过与讯问录像的仔细比对，现将讯问笔录存在的所有问题一一列举如下：

1.2015年6月16日讯问笔录（卷二P84），存在诱供、指控的情形

2015年6月16日讯问录像13:00:00【关于收受朱×23万元】：笔录记载的内容“跟我说这是感谢杨县长帮他介绍业务，这23万元钱给你。”此话系侦查人员回答，并非杨××回答，存在侦查人员指控的情形。而且当侦查人员问：“为什么送钱给你”，杨××回答：“我记不清他说什么话”，而侦查人员再次代替杨××回答：“什么目的给你1%，他怎么说，感谢你给他介绍业务，对吗？”，存在诱供、指控的情形。

2.2015年6月28日讯问笔录（卷二P61）

6月28日讯问笔录记载的内容（卷二P63）【关于贪污2号机项目奖金4.5万元奖金】：“到2003年5月份，2号机项目建成了，2003年底最后一笔奖金发放下来了，我记得是5万元，按照税收规定扣除5000元后，还剩下4.5万元。2号机项目部办公室主任胡×龙把这笔奖金拿回来后，问我怎么办，我说现在2号机项目已经结束了，下面人也不知道我们拿了这笔奖金，我们两人把这笔4.5万元分了吧。我当时提出我拿3万元，胡×龙拿1.5万，胡×龙同意了。之后我和胡×龙就把这4.5万元私分了，我拿了3万元，胡×龙拿了1.5万元。”通过观看讯问录像，发现这段话系由侦查人员直接告诉杨××，代替杨××回答，而杨××并未回答上述内容，只是回答：“嗯嗯、对对”，而杨××陈述的内容：”“奖金返还到基建技改部，他要求我们返还”却没有如实记录。

3.2015年6月29日讯问笔录（卷二P52）

2015年6月29日讯问录像15:01:00【关于收受梁××4万元】：笔录记载的内容：“他送钱给我主要是感谢我平时关照他。” 而讯问录像显示，杨××并未供述上述内容，而是侦查人员诱导性讯问：“不是对你的感谢吧”。

4.2015年7月1日讯问笔录（卷二P47）

【关于贪污13万元】：讯问笔录记载的内容“和原第三烧结厂教育培训科科长陈××和教育胡×三人分掉了。这笔钱是原第三烧结厂遗留的钱，2004年第三烧结厂和第四炼铁厂合并时，这笔钱没人知道。合并后，这笔钱没有上交到第二炼铁总厂的财务上，我和陈××、胡×就把这笔钱分掉了。” 而2015年7月1日讯问录像的时间段10:12:03-10:15:54显示，杨××并没有陈述上述内容，系由侦查人员直接代替回答并记录，而杨××只是回答：“对对”。

【关于2006年左右收取张×刚1万元】：2015年7月1日讯问录像的时间10:33:06显示，讯问笔录中的“分管厂区的现场管理”系侦查人员直接代替回答并记录，杨××未供述，而杨××供述的“不包括劳务”，侦查人员却没有如实记录。

5.2015年7月6日讯问笔录（卷二P36）

通过观看杨××2015年7月6日讯问录像，发现严重的问题，即侦查人员记录的时间占据大部分，而实际的讯问内容很少，杨××每次回答的比较简单，而侦查人员在笔录中却记录了很多内容，且记录的内容，杨××基本没有回答，系由侦查人员代替杨××回答。现展示如下：

2015年7月6日讯问笔录记载的内容【关于贪污2号机项目奖金4.5万】：“我们私分的4.5万元是公司奖励给所有2号机项目参会人员的奖金，是单位公款，但我和胡×龙利用自身便利把钱私自分掉了。”但是讯问录像9:30显示，上述内容系侦查人员自问自答，杨××并没有作出回答。

2015年7月6日讯问笔录记载的内容【关于收受杨×德2.5万元购物卡】：“因为我是二铁总厂的党委书记兼第一副厂长，分管现场管理，杨×德送购物卡给我，无非是想和我搞好关系，让我在工作上多关照他，我在平时工作中也没有为难他。”讯问录像10:13:39显示，杨××没有作出上述回答，而是侦查人员指供，代替杨××回答，而杨××在讯问录像中陈述的“实际上我与他（杨×德）的工作中没有什么交集”，侦查人员没有如实记录，而且侦查人员一直在问：“你是厂里领导，他送钱给你，是为了跟你处好关系，为什么不送给别人，送给你？”，显然存在指供、诱供的情形。

2015年7月6日讯问笔录记载的内容【关于收受张×刚2万元现金】：“劳务这块是由厂劳资科负责，我就和当时劳资科科长陈××打了招呼……过来一段时间，具体多长时间我记不清了，张×刚又来到我办公室，说他和陈××谈好了，他在三烧厂接了一些劳务，对我表示感谢。之后我们闲聊了一会，他临走时，丢了一个信封给我，我当时推辞了一下，说不要这样搞，张×刚丢到我桌上说以后还要老领导多关照关照，然后就走了。他走后，我打开一看里面是2万元现金，这个钱我手下了。”讯问录像10:20:40显示，上述内容由侦查人员直接代替杨××回答，杨××没有陈述以上内容，而且讯问笔录记载的“让张×刚与陈××对接，由他们去谈”的内容，侦查人员没问，杨××也没有回答。

2015年7月6日讯问笔录记载的内容【关于收受梁××2万元现金，卷二P41】：“2007年8月份，我女儿考大学请客，地点设在我家楼下的大酒店一楼，我请的主要是亲朋好友和一些部下，总的有五六桌。那天我在接待客人时，我看到梁××也来了，因为我当时忙于招待，就和他打了个招呼。一会我看到梁××拿红包给我女儿，我儿女不要，后来梁××把红包塞给我老婆了。”关于这段话，杨××没有回答，其在讯问录像11:02:00回答：“送我2万嘛，在我办公室。”而侦查人员继续问：“你可记得清楚？梁××记得很清楚”，而后侦查人员直接将梁××的笔录内容念给杨××听，再次讯问杨××：“是不是这样？”杨××回答：“以梁××讲的为准，我记不清了。”由此可知，侦查人员记载的内容没有忠实杨××原话，以梁××的笔录内容指供杨××，并直接代替杨××回答。

2015年7月6日讯问笔录记载的内容【关于收受梁××2万元现金，卷二P42】：“问：梁××为什么送你钱物？答：因为我先后是三烧厂的厂长，二铁总厂的党委书记和公司纪委副书记，梁××送钱给我，就是想和我处好关系，在业务上多关照他。我在二铁总厂任职期间，我负责厂区管理，平时厂里的一些小维修工程，也确实关照了他，在工作上没有为难他。”而讯问录像11:27:40显示，杨××没有回答上述内容，系侦查人员直接代替回答，而且讯问录像还显示，杨××一直在和侦查人员辩解，持续较长时间，其陈述的内容：“在担任三烧厂厂长期间关照过梁××，在担任二铁总厂厂长、某上市公司委副书记、上市公司纪委副书记以来，实际上很多场合、很多年没有打过招呼，梁××继续承接工程，是这么多年来延续下来的，没有继续打招呼关照，这是事实，厂区管理我管，梁××承接工程不是我管”，而侦查人员却没有如实记录。

6.2015年8月26日讯问笔录（卷二P23）

2015年8月26日讯问笔录记载的内容【关于收受朱×23万元现金，卷二P27-28】：“答：…2009年下半年，我原来三烧厂的老同事让我帮他弟弟朱×介绍监理业务。朱×和老同事来我的办公室后，我还叫开发区规划局局长娄××到我办公室，让他和朱×具体谈谈监理业务。当时我还叫娄××对朱×在监理业务上多关照，也让朱×和娄局长多联系。……”

而讯问录像13:28:45-13:37:00显示，“杨××那天看过这个照片，我没有见过，与案件有没有关系，我记不清楚，现在想不起来，朱×是不是和姚××来办公室，我记不清楚。关于朱×事情，我没有补充”。侦查人员继续问：“到底是不是姚××？”杨××答：“是”。

通过比对讯问笔录与讯问录像，讯问录像显示的上述辩解内容，侦查人员没有如实记录，在整个时间段中，杨××回答的内容很少，侦查人员讯问的内容也很少，但是在笔录中却记载的很多，而且很多内容，比如关于朱×23万元的事实，当时的的具体场景、内容，都是侦查人员直接打字代替杨××回答。当杨××回答不清楚时或者沉默时，侦查人员开始诱导性讯问，在杨××没有具体回答时，侦查人员长时间打字、加工笔录。

而且讯问录像14:14:13显示，侦查人员告诉杨××：“这是朱×、娄××笔录，他们回答的很清楚”，明显存在指供、诱供。

除此之外，讯问录像还进一步显示，侦查人员在不同时间段存在一人讯问的情形，例如2015年8月26日10:40:30-10:44:00、13:05:40-13:10:00、13:27-13:31。

7.2015年10月14日讯问笔录

关于朱×贿送杨××23万元现金的理由是侦查人员推理出来，讯问录像13:33:56显示，“侦查人员问：可能是做了不少工程？可能是让你继续关照？不然不会送23万给你啊？杨××回答：那我不知道怎么说。推理肯定是这样。”侦查人员还代替杨××回答：“他送23万给我，肯定是为了表示对我的感谢，同时也是为了让我继续关照他。”

关于收受王×陶2万元的过程及理由，侦查人员没有讯问，杨××也没有回答，而是直接复制粘贴以前的笔录内容。讯问录像13:54:31显示，问：你接着讲，收了王×陶2万块钱对吧？答：10年左右吧，公司老总王×陶在春节时来拜访我，送了烟酒，同时还有2万元现金。讯问录像14:02:10还显示，问：王×陶送了你2万元现金及一些小东西，你收了对吧？而杨××没有回答。由此可知，杨××仅回答上述几句话，其他内容均为侦查人员凭空记录

关于收受梁××4万元的理由，侦查人员凭空记录，讯问录像14:03:50显示，杨××仅回答：“上大学、出国，分别收了2万元”，其他内容系侦查人员自问自答，即“侦查人员问：梁××在二铁总厂做什么？侦查人员答：零星维修，对吧。”

综上所述，杨××大量的辩解陈述却没有在笔录中记载，笔录记载的则是其没有陈述的，讯问笔录还加入了录音录像中杨××未曾反映的内容，将杨××未曾交代或不承认的“犯罪事实”加入笔录。甚至出现侦查人员代替回答案情的情况。因此，杨××的上述讯问笔录没有做到“忠实原话”而是由侦查人员进行了加工。即使本案不存在殴打、辱骂、刑讯逼供等问题，侦查机关进行讯问时不“忠实于原话”的笔录也应依法予以排除。

 

第三部分：关于受贿罪部分

    依据我国《刑法》第三百八十五条之规定，所谓受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，该条明确规定“利用职务上的便利”是其客观构成要件要素之一。

    为了进一步认定“利用职务上的便利”，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权利，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）也明确规定了“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

从本案事实和案情分析，现有证据材料无法证明“承做钢渣保产劳务、承做二铁总厂相关劳务、承接小型土建项目、承做二铁总厂绿化工程等劳务”属于杨××的职权范围。依据中共某上市公司委员会文件（[2004]4号）、某上市公司任免文件（[2004]2号）和干部任免审批表，杨××的职位是二铁总厂党委书记、第一副厂长，而杨××作为党委书记，全面负责二铁总厂的党建工作，并不负责二铁总厂的具体管理工作。   

虽然二审期间检察机关补充了杨××职权方面的证据材料，即中共某上市公司第二炼铁总厂委员会（[2004]9号）文件《关于第二炼铁总厂领导班子成员工作分工的通知》载明，杨××主管现场管理、厂荣绿化等，项某2017年7月4日证言：“杨××任党委书记兼第一副厂长时，带领厂党委副书记及工会主席负责厂党群工作，以及其他厂领导未分管事情，像厂区宣传、厂区日常管理、绿化等小工程事宜。……此外其他厂区管理等事宜都是杨××分管”，

但是现场管理毕竟不同于厂区管理、劳务管理，根据辩护人提供的证据某上市公司第二炼铁总厂文件（[2014]122号）《关于印发<第二炼铁总厂2004年现场管理工作实施意见>的通知》，其中第二炼铁总厂2004年现场管理工作计划的主要内容包括：定置管理、施工现场管理、生产现场工艺纪律管理、劳动纪律管理、现场安全管理、现场设备管理、资源资源、环境管理，并不包括厂区劳务管理，也就是说，有关劳务、工程的承揽，不属于现场管理的范围，即不属于杨××的职权范围。

因此，关于杨××收受杨×德、张×刚、洪某等人贿赂，因承做高炉干渣、水渣清理保产、落料清扫等劳务不属于现场管理的范畴而不能成立受贿罪。除此之外，还补充意见如下：

一、 关于收受杨×德25000元购物卡

本案证据材料显示2009年、2008年、2007年、2005年、2004年签署《工序（工作量）委托合同》乙方（某市劳动服务公司炼铁劳务一分公司）的负责人都是洪某，而甲方第二炼铁总厂的负责人分别是汪××、赵××，显然杨××在某市劳动服务公司炼铁一分公司承做钢渣保产业务方面没有决定权。

除此之外，汪××贪污、受贿一审刑事判决书，即A市中级人民法院（2015）宜刑初字第00025号刑事判决书已经认定的事实为“……（三）、被告人汪××接受M市劳动服务有限责任公司炼铁劳务一分公司原负责人杨某德（另案处理）的请托，为其在承揽二铁总厂高炉干渣、水渣清理保产劳务过程中提供关照，分别于2008年、2009年收受杨某德贿送的人民币现金200000元，合计400000元；于2011年春节前收受杨某德贿送的人民币现金1000000元；于2007年春节、2007年国庆节、2008年春节、20 09年春节及2010年春节期间，收受杨某德以邀请汪××等人打麻将提供赌资为 由贿送的人民币现金合计19000元。上述汪××共计收受1419000元。”

而且作为认定上述事实的证据有杨×德的证言，即：“……3、证人杨×德的证言证实：（1）其在公司承接干渣保产劳务业务，为得到时任二铁总厂厂长汪××的关照，于2007年8月的一天到汪××办公室送了20 万元现金，于2009年5月的一天到汪××办公室送了20万元现金；2011年春节前后，汪××称有个朋友办厂缺钱让其拿100万元，后其将100万元现金在汪×× 家附近汪的车上交给汪××；其送钱给汪××是因为汪××作为二铁厂厂长有和哪家公司签劳务合同的建议权和劳务费分配方案的决定权，而且二铁厂的干渣保产劳务一直是其公司承做，和汪××搞好关系希望汪在劳务费上给予关照 ；2011年送100万元给汪××是因为其听说公司所有劳务要对外招标，其找汪××帮忙就其承做的二铁厂干渣保产劳务说话，汪××答应了，目前为止这个劳务仍然由其公司承做。”另外，赵××受贿、贪污案刑事裁定书【（2016）皖08刑终159号】也认定，赵××2004年至2006年作为二铁总厂厂长，为杨×德承揽高炉干渣、水渣清理保产劳务提供关照，杨×德先后三次送给赵××人民币共计4万元及“劳力士”手表一支。

由此可知，承做钢渣保产业务方面享有建议权和决定权的是原二铁总厂厂长赵××、汪××，而杨××并无职权为杨×德承做劳务提供关照。

二、关于2004年收受张×刚现金20000元

（一）没有证据证明存在落料清扫劳务的事实

依据相关书证，并不存在张×刚或者其所挂靠的公司与某上市公司第三烧结厂签订的《劳务合同书》。换言之，张×刚承做某上市公司三烧厂落料清扫劳务，无相关书证予以证明

虽然某上市公司第二炼铁总厂2016年8月9日出具的关于兴达外贸部的《证明》，但是不能由于劳务合同无法查找而免除检察机关的举证责任，既然无法提供张×刚名下兴达外贸部与第三烧结厂之间存在烧结机落料清扫劳务的劳务合同，那么是否“存在落料清扫劳务”的事实存疑，则利益应当归结于上诉人，不能认定杨××为张×刚承做某上市公司第三烧结厂落料清扫劳务提供关照的事实。

（二）关于张×刚挂靠的公司，陈××证言与张×刚证言也不相一致

依据陈××的证言：“……我们劳务合同只和江东公司签，你与江东公司怎么谈你自己去协调。张×刚说好。这样我和张×刚就签订了劳务合同。具体内容以合同为准。”而张×刚证言：“后来我就找了陈××，和他谈了合同的细节，最后我以兴达外贸部的名义与原第三烧结厂签订落料清扫劳务合同，每月劳务量有6、7万元。具体内容以合同为准。”

由此可知，陈××2015年6月24日询问笔录陈述系某上市公司第三烧结厂与江东公司签订劳务合同，而张×刚2015年6月23日询问笔录却陈述系由某上市公司第三烧结厂与兴达外贸部签订劳务合同。

无论是以江东公司名义，还是以兴达外贸部的名义签订劳务合同，本案书证材料中并没有相关的劳务合同书予以佐证，即没有证据能够证明张×刚或其所挂靠的公司与第三烧结厂存在落料清扫劳务的事实。

三、关于2011年下半年收受梁××2万元

本案书证材料中，第二炼铁总厂与江东建筑安装有限公司签订的《承揽合同》共41份，签订时间分别2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年。依据中共某上市公司委员会文件、某上市公司任免文件，杨××系2011年2月25日任公司纪委副书记和监察部部长。

根据中共M市委组织部2009年4月9日文件，杨××下派挂职某县人民政府副县长，依据中共某上市公司委员会文件、某上市公司任免文件，杨××2009年7月24日不再担任二铁总厂党委书记、第一副厂长的职务。

因此，杨××系2009年4月挂职某县副县长，2011年2月起任某上市公司纪委副书记、监察部部长，不再担任副县长职务。既然杨××于2011年下半年的职务系某上市公司纪委副书记、监察部部长，不再担任二铁总厂党委书记、第一副厂长的职务，其实际上无法为梁××承接小型土建项目提供关照，检察机关也没有提供证据证明杨××利用职务上有隶属、制约关系的公司其他领导的职权为其谋取利益，更不存在基于事后感谢而给财物。

    四、关于收受王×陶2万元

（一）关于王×陶请托杨××为其公司办理相关业务提供关照的证据不足

王×陶证言：“因为杨××是某县的副县长，某县开发区这块由他负责，我送钱给他就是想在某县投资期间，工商、税务等手续方面办理的快一点，没有其他意思。”而杨××供述：“因为我当时是某县县委常委，副县长，分管开发区，王×陶的汽车项目也是由我负责，我也为了这个项目做了不少工作。王×陶送钱、烟给我，一是表示对我的感谢，另外也是想我继续关照他。”

由此可知，关于王×陶请托杨××为其公司办理相关业务提供关照，仅有王×陶的证言，而杨××的供述并不涉及办理公司相关业务等具体的请托事项，侦查机关也没有调取华×汽车有限公司在工商、税务方面的相关注册资料。

（二）没有证据证明杨××利用其它国家工作人员职务行为为王×陶谋取利益

退一步讲，杨××无法利用副县长的职务为王×陶的华凌汽车有限公司办理工商、税务等手续方面提供关照，工商、税务方面的手续具体由工商、税务行政机关负责，而本案中没有证据证明杨××利用工商、税务行政机关负责人的职务为王×陶谋取不正当利益。

    （三）关于此节事实，杨××供述与王×陶证言存在无法排除的矛盾，不能作为定案的依据

关于前往杨××办公室的人数，杨××供述与王×陶证言不一致。杨××2015年6月28日供述王×陶一个人来到其办公室，而王×陶2015年7月7日证言：“2010年春节前，我和华×汽车公司的其他同事（名字记不清了）到杨××办公室礼节性的给他提前拜个年，我记得我当时送给了杨××2万元现金”。

关于请托事项，杨××供述与王×陶证言不一致。杨××2015年10月14日供述的请托事项系王×陶的汽车项目，而王×陶证言陈述系工商、税务等手续。

辩护人想补充的是，关于此节事实，只有杨××供述与王×陶证言等言词证据，无客观证据予以佐证，因此该言词证据的证明力低，没有达到确实充分的证明标准，况且杨××供述与王×陶证言等言词证据存在诸多不一致而导致矛盾无法排除的情形下，尚不足以形成牢固的证据锁链，而且言词证据最大的问题在于主观性强且较不稳定，仅仅依据杨××供述与王×陶证言等言词证据建构此节受贿事实成立的证据锁链必然存在漏洞，因此杨××收受王×陶2万元的受贿事实因证据不足而不能成立。

    五、关于收受朱×23万元现金

（一）检察机关指控认定“为该公司在承接附属工程等方面提供关照”系为他人谋取利息，存在法律适用错误

检察机关指控认定“为该公司在承接附属工程等方面提供关照”，而“承接附属工程”是否属于《刑法》第385条所规定的“为他人谋取利益”？显然不是，理由如下：

根据我国《刑法》第385条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。据此，受贿罪分为“索取型”和“收受型”，其中“收受性”受贿罪的构成要件，除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外，还必须具备“为他人谋取利益”。

为此，最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”的认定做出了相应的解释，其中第三条规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”可见，“为他人谋取利益”包括三种方式：“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此，“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。

根据指控的事实，朱×给予杨××23万元是为了请托杨××为其公司在承揽工程方面提供关照，从词语学意义上讲，“承揽工程”本身就是一个缺乏明确内容的模糊概念，至多属于“抽象请托事项”，况且依据杨××的供述:“但我没有在哪个具体项目上帮朱×打招呼，我就是和娄××说过几次，让他砸机会合适时关照朱×，给他介绍下工程做做。所以我也不清楚朱×到底做了哪些工程。”由此可知，“承揽附属工程”也没有具体的对象，更不能将其归入“具体请托事项”的外延。

因此，检察机关在没有查明工程系附属工程，还是监理工程，抑或是其他具体工程的情况下，直接以工程如此抽象的事项来认定谋取利益的内容，显然违反《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于“为他人谋取利益”的规定。

（二）关于监理工程，杨××并没有收受朱×任何财物

受贿罪的本质特征是“权钱交易”，即 “具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有因果关系和对价关系，只有存在“具体请托事项”，才有“交易”的前提和必要。

而依据杨××2015年10月14日的供述、朱×2015年10月14日的证言以及娄××2015年6月24日的证言，能够证实杨××确实为朱×承接工程监理项目向娄××打了招呼，但是杨××并没有收受相对应的贿款或者说朱×也没有就黄山20#-21#楼安置房、某县经济开发区新桥某工程的监理项目贿送过钱款给杨××。因此，在没有支付相应对价的情况下，朱×请托杨××在工程监理项目方面提供关照，并不符合受贿罪的构成要件。

因此，检察机关认定朱×为了感谢杨××在某县经济开发区为其承做两处监理工程提供关照而贿送23万元，系事实认定错误。

（三）关于请托承接附属工程，杨××收受朱×23万元现金，杨××的供述与朱×的证言相互矛盾，且无法得到娄××证言的印证

虽然朱×证言证实为请求杨××在承接安置房项目的附属工程提供关照而贿送杨××23万元，但是无法得到杨××供述的印证。而且杨××关于此节事实的供述却前后不相一致。例如，杨××2015年8月26日供述：“朱×和姚××离开我办公室的时候，跟我说，等工程结束后，会拿出工程量的1%对我表示感谢，我说不需要”。而杨××2015年10月14日的供述却陈述到：“朱×和朱平找过我，我为了他的事情也和别人打过招呼。另外朱×也在电话中让我帮他介绍业务，具体怎么说我记不清了。他送23万元给我可能是对我帮他打招呼表示感谢。”

由此可知，关于请托的具体事项内容，杨××供述与朱×证言不相一致，而且杨××2015年10月14日讯问笔录关于请托事项的陈述并不具体、明确。

朱×证言还陈述：“因为杨××比较忙，我找不到他人，我就直接打电话给杨××。电话中我说，杨县长我现在想承做某县安置房的一些附属工程，造价大概是230万元左右，请领导给我帮帮忙。到时候我给领导搞十个点的工程量。杨××当时在电话中说好，他知道了。”、“某县安置房项目的附属工程最后没有搞成功，我也不知道为什么。我猜测可能是有人找了别的领导把这个工程抢走了。”但是，杨××却供述：“但我没有在哪个具体项目上帮朱×打招呼，我就是和娄××说过几次，让他机会合适时关照朱×，给他介绍下工程做做。所以我也不清楚朱×到底做了哪些工程。”

因此，关于承做安置房附属工程的请托，仅有朱×的证言，得不到杨××供述的印证，而且关于送钱的时间系在请托前还是打招呼之后，杨××供述与朱×证言也不相一致，杨××供述系朱×为了帮他打招呼表示感谢在事后赠送23万元，而朱×证言系事前请托杨××为其承做安置房附属工程提供关照而赠送23万元，但是该附属工程最终没有承做成功。

而且娄××的证言也不能佐证朱×请托杨××为其承做安置房附属工程提供关照，其证言：“杨××跟我打过招呼，让我给朱×关照，我知道的就上面说的两个工程的监理业务，我也不知道他在某县还做过其他工程，也不清楚他还做过其他工程监理。……我没有安排过其他工程给朱×做。”

由此可知，娄××的证言只能证实他给朱×介绍了两个工程监理业务，即安置房工程监20#、21#楼业务和某工程监理业务，没有介绍安置房附属工程。

另外，关于工程量以及贿送的比例，杨××供述与朱×证言不相一致。杨××供述工程量系2000多万，贿送的比例为工程量的1%，而朱×证言却陈述工程量系230万左右，贿送的比例为10%。

（四）补充材料，即调取的安置房建设工程合同不能证明朱×陈述的附属工程真实存在或者系同一附属工程

2007年7月25日16-17号楼建设工程施工合同，2008年11月10日18-19号楼建设工程施工合同，2012年9月5日22-25号楼建设工程施工合同，以上承包人：M市建筑安装有限责任公司。

2012年6月15日26-35号楼建设工程施工合同（26-35号楼及附属配套工程），承包人：M市建筑安装工程有限公司。

2012年2月22日，某县开发区管委会与某县社区居委会《土方回填承包合同》：某小区34-35#楼及便道土方回填工程，合同总价：23万元

2013年7月19日，某县开发区管委会与M市建筑安装有限责任公司《协议书》，工程名称：某小区24#、25#楼南侧主干道路面工程，合同价：38万元。

2013年7月4日，某县开发区管委会与M市黄山建筑安装有限责任公司《协议书》，工程名称：某小区22#-35#楼栋侧主干道路面工程，合同价：45万元。

2012年2月4日，某县开发区管委会与某县社区居委会《协议书》，工程名称：某小区22#-35#楼处栋侧主干道路基工程，合同价：45万元。

2012年2月4日，某县开发区管委会与某县社区居委会《协议书》，工程名称：某小区24#楼南侧、25#楼西侧和北侧主干道路基工程，合同价：30万元。

从以上合同签订的时间看，分别为2007年、2008年、2010年、2012年、2013年，而检察机关认定的时间为2010年下半年，因此2007年、2008年、2012年、2013年的建设工程施工合同以及相关附属配套工程与本案指控的事实没有关联性。退一步讲，即使存在2010年6月20日的合同，也只是某小区20-21#楼的建设工程，并不包括附属工程。

经计算，以上附属工程总造价为181万元，而朱×证言陈述系230万元左右，与书证证实的181万元不相符合，因此，反面证实了朱×证言不具有真实性。

另外，朱×在2010年下半年请托2年或者3年以后极有可能无法实现的事项，也就说正常人为多年之后可能无法实现的期待利益进行请托，也不符合常情和常理。

朱×的公司（某建设工程监理有限公司，变更之前为某建设工程监理有限公司）的经营范围为工程建设监理，而朱×请托的事项为项目的附属工程，依据公诉人举证的《协议书》，这些附属工程属于建设工程，并不是监理工程。因此，朱×以其监理公司资质来承接需要建设工程企业资质的建设工程，不符合《行政许可法》及有关建设工程企业资质管理规定，更不符合建筑业行业习惯。

因此，检察机关以某小区建设工程工程施工合同以及部分附属工程文书认定某小区附属工程确有存在，也系事实认定错误。

（五）关于送钱的时间，杨××供述、翁×兰、朱×霞证言与朱×、朱平证言不相一致，在证据存疑的情况下，检察机关认定时间为2010年下半年，显然错误

    杨××多次供述收受23万元的时间为2010年春节前后的一天；朱×的岳母翁×兰2015年11月5日证言称2010年初的时候朱×向其借过5万元；朱×的妻子朱×霞2015年11月5日证言称2010年的时候，朱×和我说过他想向我母亲和哥哥借点钱；朱×证言2015年10月14日证言称他把钱凑齐后，一直找机会送给杨××，而依据翁×兰和朱×霞的证言，朱×把钱凑齐的时间为2010年初或者2010年；朱平2015年10月14日证言称2010年下半年，他与朱×请吃饭，当时并不知道朱×送给杨××23万元现金，而是事后几个月后朱×告诉他时才得以知道，而朱平关于此项事实的陈述系传闻证据，应当依法予以排除。

因此，依据上述的杨××供述、翁×兰证言、朱×证言，认定杨××收受朱×23万元现金的时间应该为2010年初或2010年春节前后的一天，而不是一审法院认定的2010年下半年。

（六）检察机关根据文件袋的大小进行实验，认为可以装下23万元，显然不符合实际

检察机关有无对此进行实验检测，存疑。即使进行实验，实验所用的文件袋是否系朱×陈述的带手柄的文件袋，无法证实。

而且有关送钱的具体场景，相关言词证据相互矛盾。朱×证言称当时送钱给杨××时其夫人袁××也在现场，杨××还对双方作了介绍，而袁××作为现场的重要目击证人却没有陈述此事，关于此节事项，无法得到袁××证言的印证，因此，杨××供述和朱×证言不具有真实性。

   （七）杨××在侦查阶段的前期供述与朱×在侦查阶段的前期证言恰好证明系姚××请托杨××

杨××2015年6月28日供述：“朱×和姚××临走时，姚××对我说，等工程结束后，拿出工程质量的1%对我表示感谢，我说没有必要。过了一段时间，打电话给我说他弟弟接了一个工程监理，工程量有2000多万”。杨××2015年8月26日供述也作出了相同的陈述，则杨××在侦查阶段的上述两次供述非常稳定。而且朱×2015年6月19日证言：“在做某县经五路工程二标监理项目之前，我的一个做道路工程的朋友叫姚××，他想做经五路道路工程，请我介绍认识杨××，让杨××关照一下，把经五路工程二标给他做，送给了杨××23万元现金。”

基于此，杨××在侦查阶段的两次供述与朱×在侦查阶段的前期证言恰好证明系姚××请托杨××，而令辩护人感到疑惑的是，2015年10月14日，A市人民检察院检察人员对杨××和朱×在同一天分别进行了讯问和询问，而且两人陈述的内容与侦查前期陈述的内容大相径庭，由之前陈述的姚××请托杨××转变为朱×请托杨××，并且请托的事项，杨××2015年10月14日供述与朱×2015年10月14日证言还不一致。

因此，在杨××侦查前期两次供述非常稳定且不具有反复性，以及能够得到朱×侦查前期即2015年6月19日证言印证的情形下，对杨××2015年10月14日供述与朱×2015年10月14日证言的真实性持有异议，即两人可能存在不真实或不客观的陈述，而不能作为认定此节事实的证据。

（八）杨××无法利用娄××的职权为朱×承接工程监理业务，且朱×承接工程监理业务系管委会主要领导集体商量决定

依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

回归到本案，杨××作为分管某县经济开发区的副县长与某县经济开发区规划建设局局长娄××虽然存在职务上的隶属或制约关系，但是安置房监理业务和某工程监理业务均是经过某县经济开发区管委会主要领导集体商量并在与其他监理公司报价相差不大的情况下作出的集体决定。根据行业规定，安置房工程监理业务工程量系8万元、某工程监理业务工程量系9万元，都没有超过30万元，系不需要通过招标程序。虽然娄××对杨××的介绍有所考虑，但是杨××仅对娄××打了招呼且当时作为挂职副县长的职务并不足以影响整个某县经济开发区管委会领导层的决策，杨××的介绍因素并非安置房工程、某工程监理业务最终确定监理单位的关键因素。

换言之，虽然娄××当时的职务是某县经济开发区规划建设局局长，但是其职权无法为朱×承接安置房工程、某工程监理业务谋取利益。

 

第四部分：关于贪污罪部分

本案中，虽然杨××认可全部贪污事实，但是检察机关指控的第一笔贪污事实系法律适用错误，指控的第二笔贪污事实的证据之间存在矛盾且矛盾未得以合理排除，没有达到证据确实、充分的证明标准。具体阐述如下：

一、杨××与胡×龙私分4.5万元奖金的行为因不具备构成要件符合性而依法不构成贪污罪

（一）检察机关认定4.5万元奖金由三烧厂管理，显然错误

具体到本案，某上市公司基建技改部与2013年12月16日发布《通知》，称2号机项目部在2003年基建技改工程项目评比活动中，获“最佳进步奖”。为了进一步调动参战人员的积极性，今后更好的开展工作，特奖励人民币50000元，请接到此通知后，速到计财部工程财务科办理相关手续。然后，第三烧结厂于2013年12月22日办理了2号机项目进度奖5万元的转账手续，某上市公司于2013年12月25日向第三烧结厂拨付5万元进度奖，同时胡×龙填写由杨××签署同意的领款申请单，基于此，胡×龙替项目部从第三烧结厂领取了扣除所得税5000元的进度奖4.5万元。而且某上市公司第三烧结厂银行付款凭证、中国工商银行现金支票存根，均能证实4.5万元系由胡×龙领取和个人保管，此时，4.5万元已经脱离三烧厂的银行账户，并不在其管理范围，而且此时段也是三烧厂和二铁总厂合并时期，更能说明三烧厂无法实际管理该笔奖金。

依据我国《刑法》第三百八十二条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。由此可知，贪污罪的犯罪对象系公共财物，何为公共财物？《刑法》第九十一条明确规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。虽然法律规定，即使属于个人财产，如果处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理中，也以公共财产论，但其前提条件系处于国有企业管理之中，而本案4.5万元现金系由胡×龙个人保管，并非由三烧厂以及二铁总厂的管理，因此，该笔奖金在扣除个人所得税后其财产属性已经发生改变，由原来的国有财产转变为项目部工作人员的个人财产，属于他们的个人报酬和私人财产，不能成为贪污罪的对象。

（二）杨××与胡×龙分配4.5万元奖金与其二铁总厂党委书记、副厂长的职务没有必然联系，即使没有上述职务，也能够获得上述奖金

 2号机项目部系因2号烧结机项目的建设需要而临时组建，当2号机项目完成后，尤其是杨××与胡×龙两人分配该奖金时，项目部已经撤销，项目部工作人员已经解散，杨××不再担任项目部经理，胡×龙不再担任项目部办公室主任，而此时杨××的职务是二铁总厂党委书记、副厂长，胡×龙的职务是二铁总厂炼铁二车间支部书记，如此杨××、胡×龙无法利用上述二铁总厂的职务来私分该项奖金。换言之，杨××、胡×龙私分2号机项目进度奖与其职务没有必然的因果关系，由于该项奖金一直由胡×龙保管，如果杨××、胡×龙没有上述二铁总厂的职务，两人也能将其分掉。

退一步讲，即使依据检察机关的指控，杨××系项目部经理，胡×龙系项目部办公室主任，都是项目部工作人员，他们也应当获得相应的奖金份额，因此，4.5万元奖金中应当扣除属于杨××和胡×龙的奖金份额。

（三）杨××作为当时的项目部经理，对奖金具有自主分配权

杨××2015年10月14日供述：“我和胡×龙分钱时，我是二铁总厂的党委书记，是胡×龙的领导。这笔钱是老三烧厂二号机项目的奖金。二号机项目在建时，我是二号机项目部经理，对二号机项目全权负责，奖金怎么分配也是由我负责。”而且某上市公司办公室文件《关于印发<项目经理部工作职责><项目经理工作责权>的通知》规定，“项目经理负责组织制定本项目经理部的考核分配办法。”

二、所谓的公款130780元的组成部分，检察机关没有查清

我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第五十三条第二款对何为“确实、充分”作出了详细解释，即“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而本案中检察机关指控的该笔贪污事实未达到证据确实、充分的证明标准。

根据本案证据材料，该笔款项130780万元由三部分组成，但是第二和第三部分的来源，检察机关始终没有查清，而且认定杨××本人实得9万元，显然错误，分述如下：

（一）检察机关认定第二部分资金的组成，即杨××共同贪污2号机工程节点奖奖金余额3.5万元系事实认定错误

    1．关于胡×龙替2号机项目部领取6.5万元用于发放给项目部及聘请的专家3万元以及剩余奖金3.5万元的事实，仅有胡×龙的证言，而相关书证无法与之相印证

依据胡×龙的证言，6.5万元奖金其中有3万元分别发放给2号机项目部办公室工作人员1万元、项目部聘请的专家5000元以及某上市公司各个部门1.5万元，而侦查机关调取的发放明细表（津贴表）仅有5000元专家奖金发放明细，并没有项目部办公室工作人员1万元、某上市公司各个部门1.5万元奖金的发放明细，而且仅依据胡×龙的证言，认定上述5000元专家奖金来源于6.5万元奖金实属证据不足。

虽然胡×龙2015年9月23日证言：“我当时问杨××厂长怎么办，杨厂长说，公司领导的奖金标准不能太低，不足的部分就从项目部领取的6.5万元奖金里出。”但是杨××的供述无法予以佐证。因此，某上市公司各个部门1.5万元奖金来源于6.5万元奖金也系证据不足。

2.3.5万元的性质，即是否系2号机工程节点奖奖金余额，杨××供述、陈××证言和胡×证言都无法予以证实

胡×证言：“胡×龙当时是二号机项目办公室副主任，他经手的钱都是二号机组项目上的钱，他交给我的钱肯定是二号机组工程项目上没有分配完的奖励结余款。”陈××证言：“胡×龙当时被抽调到二号机项目办公室负责人，他送过来的钱应该是二号机项目没有发完的钱。”关于3.5万元的性质，胡×和陈××证言是依据胡×龙系二号机项目办公室负责人的身份来推测该笔款项应该是没有分配完的奖金余额，而这种推测并不具有客观性。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十五条第二款也明确规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。

虽然胡×龙证言：“……告诉杨××多出了3万多元，杨××讲，你把这个钱领出来交给劳资科的陈××……。”陈××证言：“2003年初，杨××打电话给我，胡×龙待会会有一笔没有发完的钱送到劳培科存放。我答应了。”但是杨××并没有供述让胡×龙把未分配完的奖金交给陈××。

需要强调的是，杨××的所有供述中关于此节事实，尤其系所谓的2号机工程节点奖奖金余额3.5万元的事项，根本没有涉及。

（二）第三部分资金的组成，到底是教育培训经费还是SG公司培训费用余款，胡×证言、陈××证言前后矛盾，而且彼此矛盾，更无法得到杨××供述的印证

1．胡×证言自相矛盾

胡×2015年6月18日证言：“我记得当时有一捆10万元的，还有不是一沓就是两沓一万的。陈××不是给了我11万就是给了我12万元。现在我真的不能确定到底是11万元还是12万元。”由此可知，上述款项系由陈××一次性将全部款项交给胡×保管，且胡×并不知道该款项的性质和来源。

而胡×2015年9月15日证言却陈述该笔款项系由不同的人在不同的时间分三次交由胡×保管，即2002年前后苏×移交给胡×奖金利息四五万元，2003年前后胡×龙转交给胡×2号机项目没有分配完的奖励结余款三四万元，以及2002年前后胡×自己直接保管的SG公司培训费结余款五万多元。

胡×2015年11月17日证言更与此相反，即：“教育培训费用分为两部分：一部分是到上海培训没有去，借出的培训费3.5万元没有归还财务；一部分是套取两笔教育经费，分别是9380元和11400多元。”

2．陈××证言自相矛盾

    陈××2015年7月3日证言：“这14万元应该就是江苏SG为此支付给三烧厂的费用。”、“杨××对着桌上的黑色塑料袋跟我说，这是SG培训的钱，你交给胡×保管。我把杨××桌上装有现金的黑色塑料袋拿走交给胡×了。”而陈××2015年9月15日证言却陈述该笔款项的来源有三部分组成：苏×移交给胡×保管的4万元奖金的利息、SG公司培训费用近6万元以及胡×龙转交的未发完项目奖金3万多元。”  

而且关于SG公司培训是否签订合同，陈××证言也前后矛盾。陈××2015年7月3日证言称：“这些零星培训都是SG公司直接派人找杨××，没有签订培训合同。”而陈××2015年9月15日证言却陈述：“2002年下半年，某上市公司安排三烧厂给SG员工岗位，培训合同是由某上市公司人力资源部和SG公司签订的。”但是，纵览本案卷宗材料，没有发现一份某上市公司人力资源部与SG公司签订的培训合同。基于此，在陈××证言存在前后矛盾且无法得到相关书证等证据印证的情况下，仅凭胡×2015年9月5日证言这份孤证来认定胡×保管的近6万元SG公司培训费用的事实系违反证据相互印证规则。

3．胡×证言与陈××证言彼此矛盾

虽然陈××2015年9月15日证言和胡×2015年9月15日证言能够说明该笔款项系由苏×移交给胡×的奖金的利息、胡×龙转交的2号机项目没有分配完的奖励结余款和SG公司培训费结余款三部分组成，但是出庭检察官提交的证据材料，即胡×2015年10月29日和11月17日讯问笔录证实：“这笔钱来源有三部分：一是原三烧厂劳培科职工苏×移交给我的4万元；二是时任二号机项目部主任胡×龙转交给我的3.5万元；三是教育培训费5.578万元。”因此，陈××证言陈述的第三部分来源系SG公司培训费用的结余款，而胡×后期证言却陈述为教育培训费5.578万元，则两者相互矛盾。

4．杨××供述自相矛盾，且均不能证明款项的来源和组成

    杨××2015年6月28日、2015年7月1日、2015年9月 15日的供述非常稳定且基本一致，称该笔款项系14万元教育培训费，而杨××在2015年10月14日的供述中却陈述该笔款项有十三、四万元，“有一部分是教育培训费，应该还有其他的钱。”

（三）即使依据胡×后期的证言，第三部分来源系教育培训费用，本案的相关书证也无法与之相印证

1．关于外出上海培训费3.5万元

依据本案书证，只能证明2002年11月7日，因职工外出上海培训，经陈××审签、杨××审批，邢×从财务部门借款3.5万元，而此次职工外出上海培训是否正常进行，陈××是否将该款项归还财务部门，以及有无安排邢×将该款项交由胡×保管，没有一份证据能够证明。即使依据检察机关的指控，此节事实的涉案当事人有杨××、陈××、胡×和邢×，而且上述当事人与此节事实有关的杨××供述共有7份、陈××证言共有5份、胡×证言共有3份，而上述言词证据并没有涉及外出上海培训费3.5万元的事实，同时侦查机关没有向该款项的保管人邢×调查核实。

鉴于此，关于此节事实的认定，一审法院仅仅依据书证，而上述书证在无杨××供述、陈××证言、胡×证言和邢×证言予以印证的情况下，系孤证，而孤证不能作为定案的依据，则杨××共同贪污外出上海培训费3.5万元因证据不足而不能成立。

2．关于职工教育兼课教师酬金20780元

依据某上市公司第三烧结厂2003年11月26日的《银行付款凭证》和《职工教育兼课教师酬金表》、2003年12月12日的《银行付款凭证》和《职工教育兼课教师酬金表》，只能证明胡×于2003年11月26日、2003年12月12日从某上市公司第三烧结厂领取的现金9380元和11400元，共计20780元职工教育兼课教师酬金如实发放，并且每一张《职工教育兼课教师酬金表》都有职工教育兼课教师的签名。

从常理分析，2003年11月26日的《职工教育兼课教师酬金表》13份，共有113名兼课教签名，2003年12月12日的《职工教育兼课教师酬金表》10份，106名兼课教签名，依据检察机关的指控，如果上述共计209名兼课教师没有授课或者没有领取酬金，那么胡×不可能让上述共计209名兼课教师在《职工教育兼课教师酬金表》签署自己的姓名。换言之，《职工教育兼课教师酬金表》仅能证明上述共计209名兼课教师实际上已经领取各自酬金。

检察机关指控的此节事实，杨××供述、胡×证言、陈××证言等言词证据均未提及，仅凭《银行付款凭证》、《职工教育兼课教师酬金表》等书证证明杨××、胡×、陈××共同贪污20780元系证据严重不足，而且上述书证只能证明20780元已经如实发放给209名兼课教师，不能证明此笔款项仍由胡×账外保管。

综上，有关款项130780元的来源、性质、组成部分等基础性关键事实的言词证据自相矛盾或互相矛盾，而且上述言词证据也无法得到相关书证等客观证据予以印证，此节贪污事实系证据不足而不能成立，检察机关依据言词证据认定，显然错误。

第五部分：关于本案量刑部分

检察机关仅认定杨××受贿罪部分具有自首情节，而没有认定贪污罪的自首情节，显然错误。杨××不仅在受贿罪方面具有自首情节，而且在贪污罪方面也具有自首情节，理由如下：

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发〔2009〕13号第一条规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

依据《归案经过》，2015年6月10日，经A市人民检察院检察长批准，对杨××涉嫌犯罪问题提请查明，查明杨××在二铁总厂私分技术服务费共计28.7万元，涉嫌贪污的问题。2015年6月12日，A市人民检察院对杨××涉嫌贪污犯罪立案侦查。而此时A市人民检察院所掌握的线索系“杨××私分技术服务费涉嫌贪污问题”。2015年6月15日，杨××接受A市人民检察院询问，在接受询问期间，杨××说明了技术服务费等问题。

而且依据本案的《起诉意见书》和《起诉书》，侦查机关没有将杨××私分技术服务费涉嫌贪污问题移送审查起诉，公诉机关也没有对其提起公诉，法院对此也没有作出认定，而且本案卷宗材料中也没有证据能够证明杨××私分技术服务费涉嫌贪污罪。

由此可知，办案机关所掌握线索“杨××私分技术服务费涉嫌贪污问题”针对的贪污犯罪事实不成立，在此范围外杨××还主动交代了伙同陈××、胡×等私分公款以及伙同胡×龙私分公款涉嫌贪污罪。虽然杨××系A市人民检察院传唤到案，但是办案机关所掌握线索针对的贪污犯罪事实不成立，在此范围外杨××交代了其他贪污罪行，依据上述司法解释，杨××在贪污罪方面理应存在自首情节，依法应当对杨××从轻或减轻处罚。

以上辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑。

 

                                  辩护人：张世金 律师

                                    安徽金亚太律师事务所