张世金律师办理的私分国有资产、贪污、职务侵占案

三罪辩一罪 法院判缓刑

【辩护律师】：张世金，刑法学研究生，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

【办公地点】：安徽 合肥

【审理法院】：安徽省枞阳县人民法院

【案件类型】：一审案件，指定管辖

【涉嫌罪名】：私分国有资产罪、贪污罪、职务侵占罪

【判决结果】：仅成立私分国有资产罪，判处缓刑

【案号】：（2018）皖0722刑初68号

【办案手记】：

朱××系省直机关某研究所所长（正处级），安徽省委巡视组巡视期间发现其涉嫌贪污罪，遂将案件线索移送至安徽省人民检察院。安徽省人民检察院接收后将本案指定铜陵市人民检察院管辖，铜陵市人民检察院又将案件指定枞阳县人民检察院管辖。

枞阳县人民检察院对上述犯罪线索立案侦查，在侦查期间，张世金律师积极为朱××申请变更强制措施，多次会见进行法律辅助和心理辅导。其中审查逮捕期间，又向铜陵市人民检察院提交书面的辩护意见《请求对朱××不予决定逮捕意见书》。

侦查终结后形成的《起诉意见书》指控朱××等人违反国家规定，以集体名义，将某杂志版面费一千余万私分给全体在编编辑，数额巨大，涉嫌私分国有资产罪。朱××身为国家工作人员，利用负责研究所全面工作职务之便，非法占有公共财物，数额巨大，涉嫌贪污罪。朱××利用负责某公司财务管理工作之便，非法占有某公司财物，数额巨大，涉嫌职务侵占罪。

在审查起诉阶段，张世金律师全面、仔细阅卷之后向检察机关提交两份书面辩护意见，即《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段辩护意见》、《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段补充辩护意见》。关于贪污罪，第一笔犯罪事实因朱××不具有非法占有目的而依法不构成贪污罪，第二犯罪事实与朱××不具有关联性，因证据不足而不能成立。关于职务侵占罪，朱××或因购买车辆或与某公司存在债权债务关系而导致主观上不具有非法占有目的，则其行为依法不构成职务侵占罪。关于私分国有资产罪，为防止此节辩护意见成为侦查指引，仅对部分犯罪事实提出异议，保留大多数意见，待到审判阶段全面发表。

除此之外，张世金律师再次申请变更强制措施并向刑事执行检察部门申请羁押必要性审查，终于在第三次审查起诉期间，检察机关对朱××变更强制措施为取保候审，朱××在除夕的前两天从看守所释放，在家度过了一个难得的春节。

期间，张世金律师也多次驱车前往检察院，从证据、事实、法律层面与承办检察官面谈、沟通，难忘且惊险的一次是冬季，张世金律师与朱××家属从检察院回来的路上遭遇暴雪、路面积雪较厚，在黑夜里慢速行驶，经过一座不知名的大桥，桥面结冰且被大雪覆盖，无法判断桥面状况，差点导致翻车事故，幸运的是有惊无险。

同时，检察机关对张世金律师提出的朱××的行为不构成贪污罪、职务侵占罪的辩护意见予以采纳，对上述两罪名没有起诉，仅起诉朱××的行为成立私分国有资产罪一罪。

在审判阶段，张世金律师继续为朱××作无罪辩护，撰写了约两万字的辩护词，准备了详实的发问提纲、质证意见，并积极调查取证，向法院提交了五组辩方证据，与公诉人就案件的定性量刑问题展开了多次交锋，对公诉人举证的每一组证据进行了充分的质证，法庭也组织了两轮辩论。

除中午短暂休息外，连续开庭10个小时，被告人最后陈述后，夜幕降临，华灯初上，庭审也随之结束。与以往庭后被告人的表现不一样，本案各被告人的心情似乎是愉悦的，也许通过一天的庭审以及律师的辩护，如释重负，冥冥中感受到会有好的结果。

无独有偶，二十天后，一审判决出来了，判处朱××缓刑。

当事人及其家属对此判决非常满意，也对张世金律师的辩护工作表示感谢。

 

朱××被控私分国有资产罪一案辩护词

——一般的违反财经纪律行为无需拔高到犯罪程度，系刑法谦抑性的基本精神

 

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

安徽金亚太律师事务所接受朱××及其亲属的委托并指派张世金律师担任其被控私分国有资产罪一案审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

辩护人认为，公诉机关指控的私分国有资产罪或因事实不清、证据不足而不能成立，或因朱××等人主观上没有私分国有资产的犯罪故意和客观上没有违反国家规定而依法不构成。除此之外，朱××具备自首、积极退赃等法定或者酌定的量刑情节。

需要强调的是，公诉机关指控的犯罪主体系经信所和《安徽××科学》杂志社，而且指控的逻辑混乱，甚至错误，经信所与《安徽××科学》杂志社到底是单独犯罪还是共同犯罪，尚未明确，如果系各自单独犯罪，《安徽××科学》杂志社不具有单位资质，不符合私分国有资产罪的主体要件，发放劳务费很大程度上系《安徽××科学》杂志社全体编辑决定的，并不是经信所决定，也不是以经信所名义发放的，经信所也无法构成私分国有资产罪。如果系共同犯罪，经信所与《安徽××科学》杂志社没有共谋，不具备私分国有资产的共同犯罪故意。

一、公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足

（一）本案部分证据因取证主体不适格、侦查程序违法而不得作为定案的依据

1.本案中2017年6月20日正式立案之前取得的言词证据因无检察长决定初查的相关法律文书而不具有合法性，则不得作为定案的依据

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百六十八条规定，侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。而本案中2017年6月20日正式立案之前取得的言词证据无检察长决定初查的相关法律文书，具体列举如下：

朱××供述（2017年5月18日、19日、6月19日供述）、曹××（2017年5月4日、5日、5月17日、5月27日、6月13日供述）、袁××供述（2017年3月31日、4月1日、4月26月、5月5日、5月22日、6月19日供述）以及证人庆×2017年5月9日证言、孙××2017年5月6日证言、金××2017年5月8日证言等19人证言因枞阳县检察院无初查的主体资格而不具有合法性和真实性。

2.部分讯问未制作讯问笔录，讯问笔录记载的讯问人员与提讯提解证记载的人员不一致且记载的起止时间相差甚大

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百九十九条规定，讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。

然而，朱××提讯提解证显示，2017年7月3日，侦查人员姜×、陈×对朱××提审，但是本次提审未制作讯问笔录。

曹××提讯提解证显示，2017年7月4日，侦查人员陈×、王××对其提审，但是本次提审未制作讯问笔录，而且曹××2017年8月29日讯问笔录记载的讯问人与提讯提解证记载的讯问人员不一致，笔录记载的讯问人李则昌、朱代龙并未在提讯提解证中反映；2017年8月30日讯问笔录与提讯提解证记载的讯问人员不一致，笔录记载的讯问人朱代龙并未在提讯提解证中反映。

袁××提讯提解证显示，2017年7月4日，侦查人员陈×、王××对其提审，但是本次提审也未制作讯问笔录。而且侦查人员陈×、王××在2017年7月4日9:00-12：18同一时间段分别对曹××、袁××同时提审讯问，显然程序严重违法，而且袁××提讯提解证显示，2017年8月31日提审的起止时间为9:00-14:20，而本次讯问笔录记载的起止时间为9:14-12:47，由此可知，讯问结束后1小时40分钟才将袁××收监，不能排除此时间段非法取证的可能性。

3.未进行同步录音录像的讯问笔录应当依法予以排除，不得作为定案依据

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条第二款规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十六条规定，经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：……（二）对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的；……。

曹××2017年6月21日讯问笔录，地点为铜陵市看守所，该份笔录没有记载同步录音录像；袁××2017年6月21日讯问笔录，地点为铜陵市看守所，该份笔录也没有记载同步录音录像。如果经查实侦查人员对上述两次讯问没有进行同步录音录像，那么应当依法予以排除，不得作为定案的依据。

4.部分被告人供述、证人证言因无侦查主体资格而不具有合法性

（1）袁××2017年3月31日、4月1日、4月26日询问笔录

安徽省人民检察院指定管辖书显示，本案于2017年4月26日指定铜陵市人民检察院侦查，铜陵市人民检察院指定管辖决定书显示，本案又于2017年4月28日指定枞阳县人民检察院管辖，而且《关于犯罪嫌疑人朱××、曹××、袁××归案经过的情况说明》载明，本案于2017年5月2日由枞阳县人民检察院决定初查。因此，枞阳县人民检察院在2017年4月28日之前对本案不具有管辖权，在2017年5月2日之前不具有初查权和侦查权，则不具有管辖主体资格和侦查主体资格的枞阳县人民检察院在2017年3月31日、4月1日、4月26日对袁××询问而获得的言辞证据因不具有合法性而不得作为定案的依据。

（2）王××2017年4月19日询问笔录

    枞阳县人民检察院在2017年4月19日对本案同样不具备管辖权和侦查权，由此取得的王××2017年4月19日证言也不能作为定案的依据。

    5.在没有补正或者合理解释的情形下，相关情况说明因无侦查人员签名而不得作为定案的依据

铜陵市人民检察院反贪局2017年11月17日出具的《情况说明》无侦查人员或者初查人员的签名，不具有合法性。该份说明不能证明枞阳县人民检察院在2017年5月2日初查前的调查活动具有合法性，因为2016年10月决定初查的机关系铜陵市人民检察院，应当由铜陵市人民检察院收集本案相关证据，而枞阳县人民检察院仍然不具有主体资格，其2017年5月2日之前制作、收集的证据不得作为定案的依据。

枞阳县人民检察院反贪局2017年11月29日出具的《关于犯罪嫌疑人朱××、曹××、袁××归案经过的情况说明》无侦查人员签字，不具有合法性。该份说明显示，枞阳县人民检察院2017年4月28日对本案才具有管辖权，2017年5月2日决定初查，在此之前收集的证据不具有合法性而不得作为定案的依据。

经信所2017年9月6日出具的《关于朱××任职情况的说明》无出具人的签名，也不具有合法性。

6.部分证据因不具备证据能力也不得作为定案的依据

以安徽安平达会计事务所审计报告为例，因不具有证据资格而不得作为定案的依据：

（1）委托主体系合肥市庐阳区人民检察院，并非本案的侦查机关枞阳县人民检察院，即没有侦查机关的委托授权，程序违法。

（2）该份审计报告无审计人员签字，也没有审计单位安徽安平达会计事务所的印章，更无审计人员、审计单位的主体资质执业证书，则来源不明。

（3）该份审计报告在没有任何审计材料的基础上凭空作出，不具有真实性和客观性。

（4）该份审计报告不符合审计报告的法定形式，采用的技术标准、规范、方法均未在审计报告书列明。

（二）公诉机关指控“朱××授意《安徽××科学》杂志社自主支配余下的版面费”与客观事实严重不符

根据朱××、曹××、袁××供述，王××证言以及经信所领导班子会议纪要等书证均能证实自主分配剩余的创收收入系经信所规定的，并非朱××授意，此节事实的指控因严重背离客观事实而不能成立。

（三）公诉机关指控“朱××、曹××商定通过××传播公司发放劳务费（2013年8月）并授意袁××编制发放花名册的事实”与客观证据相悖

××传播补发2013年1、2、3、4月份劳务费发放明细表系朱××2013年8月21日签字审批，而××传播公司的交通银行进账单显示系2013年8月16日向各位编辑支付劳务费，而且各位编辑的银行账户交易流水能够佐证××传播公司发放劳务费的时间为2017年8月16日，例如，2013年1、2、3、4月份，朱××以唐×的名义领取劳务费数额为6400元，实际支付时间为2013年8月16日，上述数额和时间，唐×的交通银行账户明细单予以证实，与2013年1、2、3、4月份劳务费发放明细表载明的数额一致（一月份2360元+2月份2160元+3月份1880元+4月份2000元=6400元）。

由此可知，××传播公司补发劳务费在前，而朱××签字审批在后，上述事实，朱××2017年8月24日的供述能够予以佐证，其陈述：“……2013年8月份的时候，我签字的时候才知道《安徽××科学》杂志社给杂志社各个正式编辑发放了劳务费，我考虑到钱都已经发出去了，加上《安徽××科学》杂志社已经出现脱刊的情况，我想着不得罪人，我就签字。”

换言之，曹××、袁××在没有经过朱××签字审批的情况下擅自补发劳务费，且朱××在发放明细单的签名审批系在××传播公司支付完劳务费之后补签的，既能说明曹××、袁××通过××传播公司补发劳务费时朱××并不知情，又能证伪朱××与曹××商定通过××传播公司发放劳务费（2013年8月）并授意袁××编制发放花名册的事实。

（四）公诉机关指控“朱××同意通过设立××公司发放劳务费（2013年10月）的事实”无确实、充分的证据予以证实且证据之间相互矛盾

朱××供述以及庆×、孙××、金××、胡××、罗×、夏×证言均无法证实朱××同意通过设立××公司发放劳务费的事实。虽然曹××、袁××供述以及陈×、罗××证言证明朱××同意菊香发放劳务费，但是无法得到朱××供述以及庆×、孙××、金××、胡××、罗×、夏×证言的印证，而且上述言辞证据对应的比例为7:5。

由此可知，关于朱××同意通过设立××公司发放劳务费的事实，《安徽××科学》杂志社十二位编辑的陈述不相一致，则此节事实因证据不足而不能作出认定，朱××通过××公司领取的劳务费应当从犯罪数额中予以扣除。

二、经信所具备自主分配权

（一）安徽××科学院明文规定朱××领办承包情报研究所

辩方证据安徽××科学院文件《中共安徽省××科学院党组关于对情报研究所实行科研体制改革的决定》，其中第一条和第四条规定情报所由朱××领办承包，进一步办好实体、抓好开发创收，除完成承包上交院利润指标外，努力改善职工的工作条件和生活水平。安徽省科技期刊编辑学会文件《关于科技期刊编辑部编辑人员编辑费标准的通知（试行）》明确规定，对有条件的单位，可给编辑部编辑人员发放适当编校费。安徽自然科学学术期刊编辑协会文件《关于刊物发表费和编辑劳务费的意见》也规定可以向编辑人员发放适当的编辑劳务费，而且还制定了劳务费发放标准。

（二）各被告人供述及相关书证均能证实经信所对《安徽××科学》杂志社实行承包，时任院领导的证言证实安徽××科学院不仅知道而且同意经信所自主分配

朱××2017年6月21日供述和袁××2017年8月31日供述证实经信所对《安徽××科学》杂志社实行承包。上述言辞证据能够得到相关书证的印证。《安徽省××科学院关于加开科技产业发展的决定》规定，“对完成董事会（或主办单位）签订的年度经营目标的企业每年可从纯利中提取10%作为职工奖金；每超额完成30%，其超额部分可再提高10%，奖金的发放最高不得超过利润总额的40%。”以及《关于加强科技产业管理工作的实施意见》也明确规定，“……属于兼职人员，原则上兼职不兼薪，各公司董事会可根据其贡献大小和工作量给予适当的津贴和奖金；……各公司在完成年度经营目标时可根据经营业绩，提成税后利润10-%-20%作为奖金。”安徽××科学院文件《关于同意<安徽××科学><现代农业科技>发展方案的批复》更进一步规定，“本方案从2014年9月1日起执行，试行三年。在此之前应严格执行原方案。”

而且还能得到时任院领导杨××、潘××证言的佐证，安徽××科学院不仅知道，而且还同意经信所发放劳务费。杨××2017年6月14日证言：“他们当时跟我说原方案就是过去所里制定的方案……。”潘××2017年4月28日证言：“过去院里开处长会议和外面有人考察的时候，朱××都会把给两刊编辑发放劳务费作为一个发展两刊的经验介绍给大家。”

综上，在安徽××科学院无任何财政资金支持的情况下，《安徽××科学》杂志的发展完全依靠编辑人员的辛勤付出，而且经信所每年均向安徽××科学院上交杂志社创收收入，如果不发放劳务费，不仅不符合“多劳多得”的分配制度，而且违背安徽××科学院鼓励开发创收的分配制度改革的基本精神。

三、朱××等人主观上没有私分国有资产的犯罪故意和刑事违法性认识

根据朱××2017年6月19日、2017年7月6日供述以及曹××2017年6月20日供述，曹××等编辑认为2014年下半年安徽××科学院下发的“关于同意《安徽××科学》和《现代××科学》发展方案的批复（2014年32号）”同意自主分配（通过××公司发放劳务费）而且王××召开全体编辑会议再次予以确认，说明曹××等人误以为安徽××科学院同意，系事实认识错误，阻却犯罪故意，属于责任阻却事由，而且曹××在行为时认为发放劳务费系应当获得的劳务报酬且合法。

以上言词证据能够得到袁××2017年6月20日、2017年8月31日供述的印证。因此，朱××、曹××、袁××均认为剩余的创收收入可以自主分配，而且合法，属于劳动所得，说明朱××等三人不具有刑事违法性认识。退一步讲，即使朱××等三人错误地认为可以自主分配，也属于刑法上的事实认识错误，系责任阻却事由，更能证明朱××等三人不具有私分国有资产的犯罪故意。

四、经信所没有违反国家规定，发放劳务费系违反财经纪律的行为，但不构成犯罪

什么是国家规定？我国《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号）对“国家规定”也作出进一步规定，“一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

而公诉人援引的规定系《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》（国人部发[2006]59号）、《事业单位工作人员收入分配制度改革方案》（国人部发[2006]56号），虽然《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》第六条第四项的规定：“新的收入分配制度入轨后，各地区、各部门和各事业单位要严格执行国家的政策规定，一律不得在国家收入分配政策以及工资列支渠道之外，直接或变相发放津贴、补贴和奖金。”但是《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》的发文字号为国人部发[2006]59号、《事业单位工作人员收入分配制度改革方案》发文字号为国人部发[2006]56号，即以国务院人事部（现为人力资源与社会保障部）的名义发布，并不是以国务院的名义发布，而且制定的主体系人社部、财政部，也不是国务院。

即使国务院于2016年6月21日发布关于印发《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》的通知，也仅仅是通知，并不是国务院发布的决定和命令，而且通过发文字号“国人部发[2006]59号”来看，通知的内容《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》系由国务院人事部制定，其本质属于部门规章，判断规范性文件的性质关键看制定主体，不能以“党中央、国务院批准”直接推定为国务院制定。因此上述文件既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，也不是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，更不是以国务院办公厅名义制发的文件（符合特定条件视为国家规定的情形），则不属于我国《刑法》第九十六条以及上述司法解释所规定的“国家规定”。

因此，朱××等人的行为因不符合“违反国家规定”的关键性构成要件要素而依法不构成私分国有资产罪，而公诉机关以部门规章作为认定犯罪的根据，严重违反罪刑法定原则。

五、《安徽××科学》杂志社不具有法人资格，也不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不符合私分国有资产罪的主体要件

依据朱××2017年5月18日供述、曹××2017年5月4日供述以及安徽××科学院副院长赵××2017年6月6日证言，《安徽××科学》杂志社系经信所的内设机构，不是法人单位，更不是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。2016年修订的《出版管理条例》第十六条第二款也明确规定，依照本条例第九条第三款的规定，视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。而我国《刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。鉴于此，私分国有资产罪系单位犯罪，主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而本案中公诉机关同时指控《安徽××科学》杂志社也为私分国有资产罪的犯罪主体，显然错误。

公诉人引用最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分关于“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”的规定来论证《安徽××科学》杂志社属于单位，系对该条文的错误理解。具体理由为：一是前提必须系违法所得归内设机构所有，显然本案并不存在此种情况，而是归编辑所有，则上述条文不适用本案。二是虽然规定内设机构可以成为单位犯罪的主体，但是上述条文规定的单位与私分国有资产罪的法定主体“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”不是同一概念，《安徽××科学》杂志社不属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”中任何一个主体。

六、《安徽××科学》杂志社收取的版面费因不属于国有资产而不符合私分国有资产罪的对象要件

《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）第三条规定，本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。

显而易见，《安徽××科学》杂志社收取的版面费既不是“国家拨给事业单位的资产”，也不是“接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产”。

除此之外，上述版面费更不是“事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产”。 因为《期刊出版管理规定》（新闻出版总署令第31号）第三十六条规定，期刊出版单位不得出卖、出租、转让本单位名称及所出版期刊的刊号、名称、版面，不得转借、转让、出租和出卖《期刊出版许可证》。2016年修订的《出 版 管 理 条 例》（国务院令第343号）第二十一条也规定，出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。出版单位及其从业人员不得利用出版活动谋取其他不正当利益。虽然现实中科技期刊收取“版面费”是社会办刊的一种表现形式和期刊出版行业的普遍现象，但是国家并没有完全放开进行市场化运营，也没有明确的法律依据，更没有任何国家规定允许期刊出租版面获取收入，甚至禁止此种行为。

因此，《安徽××科学》杂志社收取的版面费不符合“事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产”而无法界定为国有资产，更无《国有资产产权登记证》以及国有资产管理部门的认定。

七、在《安徽××科学》杂志社不具备单位资质的情况下，不是以经信所名义发放的劳务费2021278.7元，应当予以扣除，不应计算为本案的犯罪数额

根据我国《刑法》第三百九十六条之规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。由此可知，私分国有资产罪系单位犯罪，主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而本案中指控的犯罪主体系安徽××科学院经信所，但是安徽省××科学院情报研究所于2012年12月31日下发文件《安徽××科学院情报所绩效工资分配办法》，其中第七条第三项规定，实施绩效工资后，各部门不得在核定的绩效工资总量外自行发放任何津贴补贴或奖金，不得突破核定的绩效工资总量，不得违反规定的程序和办法进行分配。

依据《起诉书》载明的事实，2013年1月份开始，经信所根据安徽省××科学院的统一安排，在全所在编人员范围内开始实行绩效工资的薪酬待遇制度。经信所根据绩效工资方面的文件规定，停止给《安徽××科学》杂志社的在编人员发放劳务费。《起诉书》对此事实也予以确认。因此，2013年8月至2015年8月，在××传播公司、××公司账面领取的《安徽××科学》版面费共计人民币2021278.7元不是以经信所名义私分的，而是《安徽××科学》杂志社全体编辑开会决定，且《安徽××科学》杂志社不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，也不是法人单位，无法以《安徽××科学》杂志社的名义发放劳务费，因此通过××传播公司、××公司发放的2021278.7元劳务费应当依法予以扣除，不应计算为本案的犯罪数额。

八、2012年4月至2013年7月从经信所账上报销319459元依法不构成私分国有资产罪

（一）《起诉书》指控朱××伙同施×编造虚假会议事项证据不足，而且现有证据也不足以证明朱××在签字审批时明知存在虚假支出发票

依据施×2017年6月15日证言、王×2017年5月26日证言以及朱××2017年6月20日供述、袁××2017年8月30日供述，朱××没有安排和指使施×虚开列支发票用于报销劳务费，则不存在朱××伙同施×编造虚假会议事项的事实，而且上述言词证据也不能证明朱××明知袁××报销的发票存在虚假列支情况，因为仅有朱××供述其明知，而且袁××供述并不涉及，也没有陈述报销时将虚假开支发票告知朱××。因此，朱××伙同施×编造虚假会议事项开具发票用报销劳务费因证据不足而不能成立。

（二）朱××主观上不具有私分国有资产的犯罪故意

在本案中，朱××在报销单据签字审批时并不明知袁××报销的发票存在虚假列支情况，而且朱××一直认为获取的319459元是其正常的劳务报酬。例如，朱××2017年5月19日供述：“……她报销的时候一般都是拿着一堆发票来报销，她当时也只是说其中有些发票是虚假的，是用来帮我报销我个人应得的《安徽××科学》杂志方面审稿费的，当时我认为这是我个人应得的，也没有注意看她具体是用什么发票报销的，报销完后，袁××就把钱交给我的。”由此可知，朱××在报销时始终认为是其“个人应得的”，而且是用以冲抵应当从《安徽××科学》杂志领取的劳务费，足以说明其主观上不具有私分国有资产的犯罪故意。

九、2014年至2015年从××公司领取劳务费31530元与朱××不具有关联性，因证据不足而不能成立

依据朱××2017年8月24日供述、袁××2017年8月30日供述、曹××2017年6月20日供述以及施×2017年6月15日证言，31530元系由施×填写报销单据，通过袁××转交曹××签字同意后获得的报销劳务费所得，在整个过程中朱××没有实施任何行为，与指控的此节事实不具有任何关联性，而且合肥××农业科技信息咨询有限公司的记账凭证能够予以印证。

从合肥××农业科技信息咨询有限公司调取的记账凭证：（1）2014年2月26日第17号记账凭证，办公费3500元，报销人朱××，单据报销封面显示负责人审批意见由曹××签字；（2）2014年3月31日第20号记账凭证及附件，办公费6000元，报销人朱××，单据报销封面显示负责人审批意见由曹××签字；（3）2014年6月27日第22号记账凭证及其附件，电脑耗材3500元，报销人朱××，单据报销封面显示负责人审批意见由曹××签字；（4）2014年7月25日第20号记账凭证及附件，办公用品3500元、电脑耗材3500元，报销人朱××，单据报销封面显示负责人审批意见由曹××签字；（5）2014年8月28日第15号记账凭证及附件，会议费11530元，报销人朱××，单据报销封面显示负责人审批意见由曹××签字。由此可知，依据上述五项记账凭证及附件、单据报销封面以及曹××供述可知，报销人“朱××”三个字并不是本人签署，而且系经过负责人曹××签字同意后才能领取上述费用。

除此之外，袁××2017年3月31日供述更能证实朱××既不是董事长，也不是总经理，不负责××公司的日常经营管理，而且财务审批也是由曹××负责。例如，袁××2017年3月31日供述：“我是××公司的法定代表人，同时××公司的总经理……公司的报销手续是这样的：经办人填报销单，会计审核，曹××审批。”而且能够得到证人孙××2017年5月6日证言的印证，其陈述：“我只知道××公司的日常行政管理工作是曹××负责……。”游××2017年5月25日证言更能证实曹××负责××公司的日常管理和财务审批，其陈述：“××公司的法定代表人是袁××，××公司的日常管理和财务审批工作是曹××在负责。”

综上所述，朱××既不是××公司总经理，也不是法定代表人，更不是实际负责人，不担任××公司担任任何职务，无法也不可能与曹××形成通过××公司私分版面费的共同犯罪故意，而且在整个报销过程中，朱××没有实施任何行为，既没有填写报销单据、开具虚假列支发票，也无法在单据报销封面签字，更没有实际得到31530元。因此，此节事实因证据不足而指控不能成立。

十、如果以上无罪辩护意见不被合议庭采纳，恳请考虑以下量刑意见，并宣告朱××缓刑

（一）本案不属于数额巨大的情形

我国目前法律对私分国有资产罪数额标准还没有作出明确的规定。《刑法》第三百九十六条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

但立法机关和司法机关对私分国有资产罪量刑标准中的“数额较大”和“数额巨大”一直没有出台相应的司法解释。目前司法实践中，检察机关办理案件主要依照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第一条第十一项“涉嫌私分国有资产，累计数额在１0万元以上的，应予立案”的规定进行操作，即将犯罪数额10万元视为“数额较大”的起点，予以立案侦查。

然而，如何认定私分国有资产罪“数额巨大”的情形？我国《刑法》以及相关司法解释仍然未作出规定。依据罪刑法定原则，基本含义为法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。我国《刑法》第三条也对此明确规定，【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

因此，公诉机关直接认定本案属于数额巨大的情形，显然违背刑法的基本原则——罪刑法定原则以及我国《刑法》第三条的规定。因此，在法无明文规定的情况下，应按照有利于被告人的原则处理，本案不应当认定为数额巨大的情形。

退一步讲，即使合议庭认定本案属于数额巨大的情形，也应当宣告朱××缓刑，辩护人在中国裁判文书网上检索到安徽法院系统的三份刑事判决书载明的犯罪数额、违法所得与本案较为相似，也认定为数额巨大的情形，均判处各被告人缓刑，恳请合议庭予以参照。

（二）朱××具有自首情节，应当减轻处罚

1.朱××向本单位投案

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；……。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条规定，关于自首的认定和处理：……单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

而本案中朱××2015年9月4日、2015年9月6日向安徽××科学院监察室出具的说明材料表明，其如实交代通过虚开发票方式领取劳务费319450元。在此之后，安徽××科学院监察室向朱××本人出具《通知》称，“监察室于201年9月6日收到你的来信，内容收悉。经研究，要求你本人立即将你反映的情况以书面形式向省审计组进行说明。”朱××于2015年9月8日向省审计组书面汇报并如实陈述了通过虚开发票方式领取劳务费319450元的事实。

除此之外，朱××于2015年9月16日再次向院监察室、院党委书面汇报，不仅陈述了通过虚开发票方式领取劳务费319450元的事实，而且还主动交代了在经信所、相关公司领取劳务费的事实。而此时院监察室并未掌握朱××领取劳务费的线索或者证据，安徽××科学院纪委书记张××证言恰好能够予以证实，其陈述：“2015年我们院决定找审计厅来审计我们单位的各所，并发现了各所不少问题……没有发现实质问题。但期间有人匿名写信反映经信所存在一些问题，主要反映一些现象如一家开了几辆车。”

在此之后，朱××一直主动配合调查，如实陈述犯罪事实。例如，朱××2015年12月18日向院、所领导出具书面材料，向研究所领导如实陈述通过××公司虚开发票方式领取劳务费的事实。朱××2016年2月23日在安徽××科学院监察室的谈话记录，证明其如实交代《安徽××科学》杂志社全体人员集体研究制定劳务费分配方案以及业务劳酬标准，并报所里备案。

由此可知，在司法机关尚未掌握其犯罪事实之前，朱××向安徽××科学院、经信所领导以及安徽××科学院监察室主动交代发放劳务费的事实，属于“向所在单位投案”的情形，系自动投案，应当依法认定为自首。

2.朱××在侦查机关一般性询问时也主动交代犯罪事实

退一步讲，本案系2017年6月20日立案，在立案之前朱××的身份系证人，检察院制作的笔录系询问笔录，送达的告知书系证人权利义务告知书，侦查机关尚未将其确定为犯罪嫌疑人，在2017年5月18、19日以及6月9日一般性询问时主动交代伙同曹××等人通过实名和冒名方式从经信所领取劳务费的事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案”的规定，因此也应当认定朱××具有自首情节。

（三）朱××积极退赃（已经退赃137万元左右，在案发前向本单位退还319450元），归案前后表现良好，并且获得诸多省部级荣誉，对科研做出巨大贡献

（四）朱××系初犯、偶犯，如今63岁，年事已高，而且还需要赡养90多岁的老母亲，恳请合议庭综合考虑，适当从宽处罚

（五）当初经信所的办公条件艰苦，经费不足，为了《安徽××科学》杂志的发展，朱××等人自寻出路，开发创收，付出大量的工作和艰辛劳动，并作为安徽××科学院分配制度改革的试点单位，实属不易。即使朱××等人获得大量劳务费，也是因分配机制不合理不得已而为之，如果再受到不公正的惩罚，那么不利于激活工作机制，也不应当承受分配制度本身的弊端而带来的后果，恳请合议庭在量刑时考虑到上述实际情况。

 

                            辩护人：安徽金亚太律师事务所

                                              张世金律师