职务犯罪辩护

王亚林刑事辩护团队分析公司股东纠纷刑事犯罪风险

浏览量：时间：2014-11-13

公司股东之间因投资关系复杂、经营理念不同、利益分配冲突等诸多原因，会出现比较大的纠纷。在处理公司股东间冲突的过程中，很容易发生刑事犯罪风险。随着我国社会经济的高速发展，我国公司类型的刑事案件呈急剧上升趋势，并且有众多企业规模大、影响面广的大型企业甚至上市公司都因为公司股东间的纠纷和冲突，引起公司股东争斗、公司经营停滞、相关当事人涉及刑事犯罪等诸多社会问题。安徽金亚太律师事务所是全国领先的专业刑事辩护律师事务所。安徽金亚太律师事务所王亚林、王非律师承办安徽省马鞍山市某医药公司控股股东、董事长童某因公司其他股东的举报，涉嫌挪用资金、职务侵占一案，就是典型的因公司股东利益关系引起的公司类型刑事犯罪案件。

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辩护词

20××亚律刑字第×号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受童某及其亲属的委托，指派我们担任上诉人童某涉嫌挪用资金、职务侵占一案的二审辩护人。本案是一起民营企业所有者、管理者职务犯罪案件。在当前民营企业管理不善、管理人员法律意识淡薄，民营企业平均寿命只有3.5岁的社会经济环境下，有广泛的警示意义。为了查实或查否童某的辩解，侦查机关和一审公诉机关曾经进行多方的侦查和调查，这种情况反映了控方本着客观、公正的理念，查明本案事实的立场，我们对此表示赞赏。但作为辩护人，我们对本案一审判决的定性和量刑均有异议。现发表辩护意见如下：

一、 关于挪用资金罪的辩护

辩护人对挪用资金罪定性没有异议，但对有关事实的认定持有异议，同时童某在该罪中有法定和酌定的从轻、减轻处罚的情节。

（一）若干事实的认定存在问题

1、赠送客户的样品成本价36843元应予扣除

该笔费用在09年7月，由大股东马市医药有限公司（下称医药公司）牵头对马市天×医疗器械有限公司（以下简称天×公司）账目进行审计时，已有审计人员统计作出。一审辩护人已提交有关书证（一审正卷P4-5），同时，09年7月医药公司审计部职工胡××在侦查中也有说明：“在批发销售中含有一些赠品，这些赠品都要开票，但实际上是收不到钱的，开票人员也讲确实有这个事，……”（侦查二卷P71）

2、童某归案前三个月使用资金10万元不构成挪用资金罪

我国《刑法》第二百七十二条规定：挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。本案没有证据证明09年7月前三个月童某支取的货款用于进行营利活动、非法活动，所以童某归案前三个月所使用公司资金即使不是为公司经营活动，也应从挪用款项中扣除。

一审判决认为上诉人挪用资金150万元是连续过程，并断章引用“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这种推理不符合事实情况和我国的法律规定。即使按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”来分析，本案后三个月的款项也应扣除。本案挪用资金的指控并不存在着用以后挪用的款项归还之前挪用款项的情况，况且对最高法院司法解释的运用，必须结合刑法关于挪用公款罪的基本规定才是正确的。

3、一审认定挪用款项全部用于购门面房营利和挥霍证据不足

童某夫妻在07年8月购买了××嘉园104、204门面，付款周期是07年8月—08年4月；而侦查机关的统计和司法会计鉴定表明，此时童某挪用的金额是46.57万元（见司法会计鉴定附表一）；同时童某妻子提供的书证表明购买门面的房款另有其他合法的来源。事实上，在为童某职务侵占罪辩护时我们将论证，由于童某涉嫌职务侵占的数额仅占到其主持工作期间销售回笼款的42118823.01元的1.88℅而不足3℅，被一审认定为挪用资金的款项中，相当一部分数额用公司不便于入账的开支。挪用资金罪侵犯的客体是公司的财产权利，如行为人将挪用的资金用于公司的经营，哪怕手段是非法的，其行为可能构成其他犯罪但不构成挪用资金罪。

（二）童某在挪用资金犯罪中具有从轻、减轻处罚的法定和酌定情节

1、具有自首的法定情节

在案发前的09年7月20日下午2点在天×公司临时股东会上，童某向全体股东、大股东国有医药公司有关部门和党组织如实交代了挪用资金的犯罪事实，并和在场股东一起共同认可医药公司的统计的挪用款项共计151.7万元，大家共同认可童某在2个月内退赔上述款项。09年7月24日，中共马市医药公司委员会“鉴于童某承认所犯错误，态度比较诚恳”给予其党内严重警告处分。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；均应视为主动投案。而童某关于挪用资金的全部交代与一审判决书认定的事实是一致的。所以，在挪用资金罪问题上，童某没有一审判决书所认定的“在案件审理过程中未能如实供述自己的犯罪事实”,而是如实供述了挪用资金的全部犯罪事实，因此，依法应当属于自首。

2、挪用款项事出有因

以下我们将论述，对于天×公司而言，占公司销售额3℅左右的金额取现，具有为公司利益而支取的合理性。而且被认定开具劳务费、运输费发票进行职务侵占的79.1万元中仅占到销售额的1.88℅，而加足3℅部分的销售额1.12℅金额是47.17万元（42118823.01元×1.12%），具有为公司利益而支出的合理性

3、控告童某的股东参与挪用的行为

控告童某的三个最积极的股东是葛××、邢××、朱××，被一审认定的童某挪用的款项中相当一部分的款项正是这三位股东和包括尹××、张××等人代收后，又交给童某的。辩护人指出这一事实并不是想指控这些小股东和童某共同犯罪，而是想说明，由于童某涉嫌职务侵占的数额(开具运输费、劳务费发票冲账)仅占到其主持工作期间销售回笼款的1.88℅而不足3℅，而对于天×公司利益而言存在3℅的合理开支着（有关事实以下将详述），所以，这些股东才会积极的为童某代收商店的现金。

4、积极退款

公安机关对童某的立案时09年7月31日，在司法机关立案之前的7月28日退款35万元。侦查、审查起诉、一审审理和二审审理中，一直积极表示以公司分红款退赔或出卖门面房退赔，但因公司没有进行分红以及房屋一直没能出卖，款项没有全部退还。但童某具有全部退还的经济能力。

5、天×公司目前仍然持有童某个人的19.7万元借款

该款项没有象其他股东借款那样，计收高额利息，即使不从挪用的资金中扣除，也应当作为从轻量刑的重要情节。

（三）一审认定童某挪用资金数额巨大没有法律依据

何为“巨大”没有有效的立法和司法解释，挪用资金罪的数额巨大显然不能套用挪用公款罪的司法解释。在法无明文规定的情况下，应当本着有利于被告的原则，适用“数额较大”的量刑规定进行处罚。事实上，一审法院对童某挪用资金罪的量刑甚至超过了一审公诉机关对童某指控的量刑意见。

二、关于职务侵占罪的辩护

一审关于童某犯有职务侵占罪的认定因证据不足而不能成立。

（一）童某的行为没有侵犯天×公司的财产权利

1、童某和其他股东共同以天×公司销售收入的3℅左右的费用冲账，存在着合理性并被该公司绝对多数股东所认可

我国税务机关允许企业列支的招待费用是营业额的5‰，否则会对招待费征收所得税。我们都知道一般的企业而言，尤其是流通企业5‰的招待费是远远不够的。但是，运输费和劳务费则可以计入成本，因此，实践中，流通企业从税务机关和其他部门开具没有真实发生的运输费、劳务费来冲抵成本，被当做所谓合理避税的一种手段。而由于开具运输费、劳务费发票也需要纳税，所以，税务机关对这种虚开发票的行为并不按偷税行为去追究。而司法会计鉴定表明，童某主持工作期间的招待费用仅是营业额的1‰。同时，有大量的证据表明，童某为公司的经营和管理，支付了相当数额的现金，劳务费、运输费发票共有121.18万元，一审认定其中76.6万元被侵占。说明一审法院也认为本案存在童某用劳务费、运输费发票冲抵合理现金开支的情况（此事实以后将详述）。

正因为如此，09年7月20日下午2点在天×公司临时股东会上，全体股东只是要求童某退赔挪用的151.7万元，并没有提及所为劳务费、运输费发票冲账的121.18万元。而医药公司作为占用天×公司30℅的控股股东出具的说明表明，06年9月份之前，天×公司的前身医药公司全资子公司医药公司医疗器械分公司在改制之前，其以运输费、装卸费发票方式冲抵不便于入账的开支费用占销售金额的3℅左右；而童某出事后的09年8月份以后，医药公司委派孙××主持天×公司的工作，经与公司各占有4.4—4.2℅的包括本案几位控告人股东进行研究，为经营需要认可各业务员又是股东的经营人员以销售回笼款的3.7℅，开具运输费、装卸费发票方式冲抵不便于入账的开支费用。而童某作为40℅的控股股东和其他股东们共同开具了销售回笼款的42118823.01元的1.88℅运输费、装卸费发票方式，冲抵不便于入账的开支费用，在案发后经过了绝对控股股东的明确认可。被一审法院认定涉嫌职务侵占的金额为791723.36元，该金额占到其间销售收入42118823.01元的1.88℅，而791723.36元加上同期支出业务招待费100599.80元、差旅费536664.34元，占到其间销售收入42118823.01元的3.39℅。

童某、医药公司、季××、孙××四个股东已经占到公司股权的80℅。根据《公司法》和天×公司的基本法—天×公司章程的规定，这种甚至远超过公司2／3股权的股东可以决定除剥夺其他股东股权的任何决定。所以，绝对多数的控股股东认可被一审法院认定的所谓职务侵占行为系为公司利益而进行的合理行为。依据《公司法》和天×公司章程的规定，这种绝对控股股东的认可行为具有法律效力。

2、被一审法院认定为侵占犯罪行为是各股东共同以积极的行为完成

职务侵占罪和贪污罪一样，一般都是行为人采取秘密窃取的方式进行，而涉案的所有运输费、装卸费发票是由股东们共同开具并共同配合冲账进行的。这一事实更是充分证明了开具运输费、装卸费发票冲账，是各股东共同意志的反映。121.18万元绝大部分是股东葛××开具，也有部分是刘××、孙××等股东，没有一张是童某自己去开具。而每一张虚开发票在天×公司报账的都是同一人，也即这些股东每次申请开票时，不仅在代开普通发票申请表中书面声明：“本表所填内容均真实、可靠、完整，本人对此愿承担一切法律责任”，而且，在天×公司财务上会作为财务经受人，由童某批报后，领取现金。此行为与前面述及的股东领取销售款交给童某一样，反映了股东对于销售额3℅左右开支存在必要的真实心理状态。所以，如童某有关的行为构成犯罪，其与控告的股东一起应共同“承担一切的法律责任”。当然，辩护人不认为共同构成职务侵占罪，毕竟他们是公司的共同股东，共同股东以虚开的发票冲账的行为可能构成其他犯罪，但绝不会构成职务侵占罪。

职务侵占罪侵犯的客体是公司的财产权利或公司的利益，而公司的利益包括股东的利益和债权人的利益。童某、葛××、刘××等人为公司利益而共同虚开劳务费、运输费发票冲账，这种行为在09年7月另一大股东医药公司审计后，大家都没有追究，而医药公司也认为合理。童某主持天×公司之前、之后，大家都是这样处理。因此，童某、葛××、刘××等人不能因为损害自己的利益而获罪，实际上，他们开票冲账为的恰是自己的共同利益、公司的利益。

所以，本案不符合职务侵占罪的客体要件。

（二）没有充分的证据证明童某侵占公司资产，有证据证明被认定侵占的财产实际为公司利益开支

1、没有充分的证据证明童某侵占公司资产

为了查实或查否童某的辩解，侦查机关和一审公诉机关曾经进行多方的侦查和调查，而一审法院对于童某提供的有关现金开支虽然没有在大帐上报销也进行了扣减，这种做法反映了司法机关实事求是的工作作风。但由于司法理念的问题，对本案事实的认定和法律的推论出现了错误。如前所述，对童某而言，其和众股东们共同进行的1.88℅劳务费、运输费发票并账取现的行为，不仅“前有古人，后有来者”，而且，股东医药公司、孙××、季××均予认可，其他股东曾经在09年7月20日下午2点在天×公司临时股东会上，提出”公司重新分配股权，…选举董事长…。由于童某的违法行为，无权加入公司行列”。（见一审法院卷临时股东会记录）这种剥夺他人财产权利的要求当然不可能实现，因此，几名小股东联名控告童某。但本着“无罪推定、疑罪从无”的司法原则，在为公司利益“3℅”左右冲账取现具有合理性的情况下，这被童某冲账取现款项的去向就至关重要。如有充分的证据证明其中被童某据为己有，则这一部分就可认定为被童某侵占，而不是如一审法院的推理：先假定所有的发票取现款项被童某侵吞，如童某提供了充分的证据证明系为公司利益开支，则从侵吞中扣减该部分。所以，如有罪推定，则有关的数额被童某侵占，如无罪推定，则不足“3℅”的发票冲账取现违规甚至可能构成其他犯罪，但不构成职务侵占罪。

2、有证据证明被认定侵占的财产实际为公司利益开支

在侦查和审查起诉期间，几乎所有的股东都提到童某给付了他们利息、红包、福利不是在公司账上支取，对于其中证据确实、充分的部分一审进行了扣减，而绝大部分仍然认定被童某侵占。这些开支本来就是因为没有发票或不便于做账才用运输费、劳务费发票冲账或“换票”，所以有证据证明其客观存在，但无法认定具体的数字就推定被童某侵占。这种推论是有罪推定的处理方式。如侦查卷二中，孙金龙等各股东一再提到的不方便报销的用“换票”处理，这里的“换票”显然就是换成劳务费和运输费发票；再如一审判决书第8页引用的第4组证据，证人吴建松的证言证实，有时是派车有时是用物流的形式。物流费用由天×公司负担。而司法会计鉴定表明，天×公司的账上并没有支付物流的费用列支。物流公司送货时，往往只是收取收货人运费并不提供发票。这些“换票”前的开支、物流的运费客观存在，而又显然被一审判决“被童某侵吞”。

有证据证明还有以下几笔款项系童某从所谓“侵占”的款项中支出：

（1）支付××康复之家货款共计255000元

××康复之家是天×公司于2008年收购而来，期间上诉人共支付货款255000元。该笔货款的支付凭据一审辩护人已提交证据（一审正卷P40_44），二审辩护人提供的盘点表和××康复之家原业主的证言充分证明了该笔事实。

（2）支付马市医药有限公司电费31000元

二审辩护人从医药公司调取了该公司2009年收取天×公司电费的数字，06、07、08年收取的电费由于支付的是现金并被用于支付“不便于入账”的开支，在医药公司和天×公司的账上均无记载。而09年天×公司支付医药公司的电费，医药公司记账了但天×公司没记账，是童某用现金支付。据此，根据09年平均每月电费944元计算06年9月到08年12月共计33个月电费为31000万元。

不仅如此，天×公司自成立之日起一直租用医药公司的经营和仓库用房，每年租金15万元，在司法会计鉴定中均无反映，鉴定表明天×公司06年9月--09年6月的办公费用为23.5万元。

（3）支付××商店房租款40000元

天×公司收购××商店，继续承租门店，每月房租2000多元，上诉人共支付房租40000元。××商店的房租是客观存在的，而且该笔费用在天×公司财务帐上并没有反映。由于该房屋的业主不在马市，现在该商店也已经关闭，辩护人、上诉人举证不能，有关的费用应推定其存在而不是被童某侵吞。

（4）支付有关医院的费用

上诉人曾支付八六医院的胶片费用及临床费用共计10万元，系刘××经手、支付马市市人民医院导尿管破裂赔偿款2000元，系孙××经手。

（5）支付亿安公司货款50000元

天×公司曾在××公司购买货物，其中有50000元因××公司注销，没有发票，只有验收单入账，该验收单是上诉人支付50000元货款给××公司，××公司才会将验收单交给天×公司的（见邰××证言，一审卷P91）。

（6）上诉人曾支付深圳××公司业务款30000元

深圳××公司在天×公司账上挂有业务款30000元，但其实诉人已经支付，这笔债务已不复存在。

（7）童某借给公司19.7万元的利息65800元

其他股东借款给公司都收取了年6-10℅的利息,08—09年度的利息均为年10℅，并由童某个人用私人财产担保，而童某出借给公司的19.7万元，同样应计收利息。如以年息10℅计算，应为65876.7万元。

以上七笔金额已经高达57.38万元。

（8）其他多笔为公司经营和管理而进行的开支

如单位员工或亲属红白喜事、生病住院、过节红包，在天×公司的账上并无记载；单位长期在牛尾巴、秦都人家饭店记账吃饭的开支在天×公司帐上没有报账；每年参加全国性会议，承担医院负责人和科室负责人的往返机票、餐饮招待没有在单位报账的记载，（侦查卷二P112，孙××等各股东证明系用“换票”处理）。而童某三年多在马市境外报销的招待费用仅为1480元；茶叶报销只有08年的1.4万元等等，很多的大笔开支客观存在，就是因为没有发票或不便于报账，才用运输费、搬运费发票冲账取现。

在本案的一审和二审之中，童某的妻子从家中找出巨额的抬头为天×公司的06年到09年的发票和收据，香烟、礼品、办公用品、劳保费用、公司网页制作技术服务费用等发票为16.9万元；香烟收据2150元；07到09年购买的茶叶销货清单为57.78万元，共计高达74.89万元，这些不可能是童某的妻子案发后所作的伪证。74.89万加上57.38万元为132.2万元。

所以，有证据证明为公司利益而开支的数额，恰好在销售回笼款3℅以内。

如明知这些为公司利益而客观存在的巨额开支确实存在，但童某提不出充分的证据证明就推定其侵吞，这种判决不仅违背了无罪推定、疑罪从无的司法原则，而且不符合本案的客观事实，有失公平和公正。

辩护人作上述57.38万元和74.89万元列举不仅是想扣减被一审认定的童某侵占的79万元数字，而是以例举的方式说明：在“前有古人、后有来者”的情况下，在绝大多数股东明确认可的情况下，在销售金额“3℅”左右的范围内，童某和各股东以劳务费、运输费发票冲账取现的行为不属于侵犯天×公司利益的职务侵占犯罪。这种认定才是符合本案客观事实和立法本意的应有之义。

所以，本案的客观方面与职务侵占罪不符。

（三）一审认定童某侵占数额巨大没有法律依据

《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题》（1995年12月25日法发〔1995〕23号）系为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》而发布，该决定规定，侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。但是，本案适用的是１９９７年的修正后的《刑法》，不仅从法理上说，对全国人大决定的解释不应适用于基本法律的规定，而且，十几年前的标准用于现在也不客观。

综上所述，我们认可童某犯有挪用资金罪，但其具有法定和酌定的从轻处罚情节，而且被认定职务侵占的79.1万元中仅占到销售额的1.88℅而不足3℅；部分的所谓挪用金额具有为公司利益的合理性。童某的有关犯罪行为依法不属于数额巨大，因此，对作为天×公司大股东的童某犯有的挪用资金罪应当从轻减轻处罚，并根据童某的认罪态度和悔罪情节适用缓刑。而本着无罪推定、疑罪从无的司法原则，认定童某犯有的职务侵占罪因证据不足而不能成立。

王胜俊的有关言论非常适用于本案：刑事审判工作要宽严相济，罚当其罪，最大限度地化解矛盾、减少对抗、促进和谐……，要做到统筹兼顾、协调运用，达到法律效果和社会效果的统一；……衡量刑事审判活动是否取得实效，要看是否有利于遏制和预防犯罪，是否有利于被告人认罪服法、教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐稳定；……。要将最大限度的增加和谐因素、最大限度的减少不和谐因素,确定为人民法院的工作目标,……。

而本案中童某一旦被判重刑，天×公司的股东间将会出现世代冤仇，天×公司也将不复存在。本案确实情况十分特殊，如对童某在本案中的两种行为必须做出有罪处理，那么追究其一罪——挪用资金罪并从轻、减轻处罚，显然更为稳妥。

天×公司从改制前的年销售量不足500万元，到改制后三年不到的时间里销售总额达5000万元，成为该区域的龙头企业，2008年被评为花山区优秀企业、纳税大户，职工福利和收入排在该行业之首。然而，因为公司的内耗，该企业经营活动几乎停止，下属两个商店已经关停了一个。而童某一旦被判有罪，他和对其高度信任的、远超过公司股权结构2／3的股东必将依法解散公司，这种多败俱伤的结局既不利于公司和公司股东利益，也不利于国家税收和市场发展。

恳请二审法院本着有利于被告的原则，从利于社会和谐和经济发展的角度，在查清事实的基础上撤销原判，依法予以改判。

辩护人：王亚林、王非

20××年××月××日

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