职务犯罪辩护

案涉千万公司董事长挪用公款、挪用资金、职务侵占、非国家工作人员受贿案件

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安徽金亚太律师所承办安徽滁州某公司董事长、总经理汪某涉嫌职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿案件。安徽金亚太律师事务所是全国领先的刑事辩护专业律师事务所。本案案件涉案标的巨大，挪用公款的指控共有六笔款项，金额总计1504万余元；受贿部分总共有9人共计16笔款项及其他非国家工作人员受贿；职务侵占36万元；挪用资金750万元。本案一审由黄山市中级人民法院审理。

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辩护词

2008金亚太刑字第049号

审判长、审判员：

汪某挪用公款、受贿一案由安徽省人民检察院指定管辖，并由黄山市人民检察机关于2007年11月23日立案侦查、审查起诉了一年多。纵观案件材料，我们可以体会到黄山市检察机关十分认真、细致的工作作风和高超的法律水平、办案技巧。

但是我们必须指出，黄山市人民检察院无权就汪某涉嫌职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪进行侦查。《刑事诉讼法》第十八条第二款规定：“……对于国家机关工作人员利用职务实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第十条第二款规定：“ 报请省级人民检察院决定立案侦查的案件，应当经检察委员会讨论决定，制作提请批准直接受理书，写明已经查明的案件情况以及需要由人民检察院立案侦查的理由，并附有关材料”。第三款规定：“ 省级人民检察院应当在收到提请批准直接受理书后的十日以内，由检察委员会讨论作出是否立案侦查的决定”。而上述《规则》实施前提都必须是国家机关工作人员，也就是说非国家工作人员涉嫌的犯罪不适用检察机关“直接受理”的规定。
显然，本案的侦查机关在没有依法取得管辖权的情况下就进行了侦查活动与法不合。

有人说中国的改革史，是一部企业家向垄断权力 “赎买”权利的历史。这个“赎买”过程中，企业家会有“原罪”。所以，追究民营企业家“原罪”时，应当重视民营企业家经济罪犯的社会背景——正处于制度转型、社会转轨时期的中国民营企业家们，事实上也正处于整个社会违规、违法现象激增的“社会失范”主题之下。

我现就起诉书指控的前三个罪名进行辩护，其他罪名由另一辩护人发表辩护意见。我们认可起诉书指控的汪某犯有挪用公款罪、受贿罪，但对上述两罪的部分指控持有异议。以下发表具体辩护意见如下，为方便表述，以下将原安徽第EF织机械厂称为EF机厂，滁州（上海）交大HW环保有限责任公司称为HW环保公司，滁州HW科技有限责任公司称为HW科技公司。

一、关于挪用公款罪部分

公诉机关对汪某挪用公款的指控共有六笔款项，金额总计1504万余元。我们对其中1430万元持有异议。

（一）起诉书关于汪某出借资金给滁州HW科技公司用于公司注册的指控，依法不构成挪用公款罪

控方提供的证据表明，HW环保公司是2001年4月由EF机厂和上海交大DT新技术开发应用有限公司共同出资组建，注册资本500万元。上海方面出资175万元，占35%股份，EF机厂出资325万，占65%股份。EF机厂委派汪某等三人出任HW环保公司的董事，汪某任董事长。HW科技公司是2002年1月滁州市人民政府为EF机改制和保全资产、安置职工，以会议纪要的形式决定成立的。当时，EF机厂就要进入破产程序，债权人纷纷上门讨债、封帐、向法院起诉等方式讨债，工商银行还划走EF机厂帐面余额50万元。根据滁州市政府2002年1月16日《关于EF机厂破产重组有关问题会议纪要》，滁州市市委市政府同意组建HW科技公司。注册资本500万元，其中市国有资产运营公司占股本40%，EF机经营班子集体占40%，其他股东占20%，并租赁、收购EF机厂场地与有效资产2800多万元。其目的是转换企业机制，安置500多名下岗职工就业，政府要求新公司要尽快注册登记，具体事宜由YS副市长负责协调（卷一P54-55）。所以HW科技公司和EF机及其关联公司的关系是十分特殊和微妙的。

公诉机关指控被告人汪某在着手筹备HW科技公司时，为解决HW科技公司的注册资金，利用其担任HW环保公司董事长职务之便，挪用EF机暂存放于HW环保公司账户的430万元及HW环保公司资金70万元用于公司注册。但是，如前所述，HW科技公司的设立是在特定社会条件下进行，这一点在时任滁州市副市长YS写给检察机关的书面材料中有明确的说明：“HW科技的出资问题政府宋市长是有明确态度的，于2002年2月26日新公司成立的股权结构协议书宋市长作为国资公司的法人代表签了字。签字后，国资公司和其他两方出资都迟迟不到位，汪某和工作组同志都曾请示过宋市长和我如何解决？当时因为国有股份占40%和为留住汪本人，加之EF机已进入破产程序，无法对外经营，急需成立新公司经营，故宋市长口头同意可先从交大环保借款解决。”（卷三P81）这足以证明EF机的破产和HW科技公司的设立都是在政府的主导下进行，将EF机和HW环保的资金用于HW科技公司的注册也不是汪某的个人行为，而是在特定历史条件下国有企业改制过程中所遇到的实际情况，这种情况也不是作为国有企业管理者的汪某个人所能左右。在公诉机关的调查材料中，YS副市长补签的“借款申请报告”，正好佐证了这一事实（卷五P51）。虽然时间是倒签的，但借款经过代表国有资产管理的政府领导同意是真实的。试想，如果HW科技公司注册所用的500万元资金不是市政府的决定，作为当时主管工业的副市长，怎么可能在“借款申请报告”上签字。所以说，HW科技公司注册用的500万元资金，是在政府主导下由企业之间拆借，而不是由汪某挪归个人使用，依法不构成挪用资金罪。

（二）起诉书指控汪某个人决定借款给HW科技公司共计三笔680万元构成挪用公款罪因证据不足而不能成立

2002年9月13日至2003年8月13日HW科技获款580万元、2002年3月14日获取100万元共计680万元，从现有的证据分析，汪某的行为不符合“挪用公款归个人使用”的法律规定。

1、330万元系单位领导集体意志的体现

HW环保公司的领导班子成员主要是董事长汪某，董事、副总经理WZ，副总经理ZJ。上述款项是由HW环保公司的副总经理ZJ经办，董事、常务副总经理WZ审批的，这些款项的使用当然是HW环保公司管理层的集体决定，而不能因为汪某是董事长，就认定为是汪某的个人决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。

2、HW科技公司初始形式上含国有股。

HW科技公司从设立时起直到2003年12月，国有股份占40%。虽然国有资产公司投资没有到位，但根据《公司法》的规定，此情况并不能否认国有股的法律形式。所以，借款给这种公司无论个人或单位决定均不属于公款私用。

3、出借上述款项不是为任何个人利益

不仅如此，HW科技公司所获取的680万元款项，并不是汪某为谋取个人利益而使用。公诉机关在案件调查过程中，只查明了HW科技公司获取680万元的来源和还款情况，而没有查明该款项的使用去向。而汪某多次特别在笔录上注明上述钱款用于归还EF机钱款（见卷二P11-101）。事实上，EF机的破产和HW科技公司的成立都是在政府的主导下进行，HW科技公司的成立之初也即是和EF机的破产相衔接，以承接EF机转移的资产、解决员工就业；HW科技公司成立时，国有资产经营公司形式上含40%，而汪某等个人持股也是由市政府明确指示：“新公司可以租赁EF机，新公司国有股要有比例，主要方便协调，另个人汪某要有足够的比例”。（YS副市长工作日记,卷三P82）实际上，就是由政府主导，将EF机的资产转移到HW科技进行保全，EF机实施政策性破产，再由HW科技公司利用EF机的场地、设备，解决员工就业。汪某始终辩解，上述680万元几乎都用于EF机的破产，为了防止被法院保全才转款到HW科技公司。其中包括代替EF机偿还改制时政府出面，从安徽TD集团公司（下称TD集团）的750万元借款。所以，2004年3月14日刚接任EF机法定代表人的QM也签批了160万元款项从EF机转到了HW科技公司，其理由如汪某庭审时所说，EF机破产在即，资金在EF机帐户上是十分危险的，转出来才能够保全。

依据全国人大常委会2002年4月28日通过的关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条一款的解释，“有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”在HW科技获取680万元资金的过程中，汪某只是按照市政府会议精神组织实施，并没有谋取个人利益，不符合“挪用公款归个人使用”的法律规定，因此，指控此节事实构成挪用公款罪证据不足。

（二）起诉书指控汪某借款给TD集团250万元构成挪用公款罪因证据不足而不能成立

TD集团和EF机、HW环保、HW科技同是国有控股、参股企业，各企业之间有着千丝万缕的联系。TD集团主要经营塑料制品和无缝钢管，与EF机厂及其关联企业素有业务往来。2002年2月，为加快实施EF机政策性破产工作进度，滁州市政府指定“TD集团开具给EF机厂为期6个月、金额750万元的银行期票，由EF机厂背书转让给市工行”（2002年2月11日滁州市政府会议纪要，卷一P56）。同时还另外出借50万元给EF机用于安置职工。如果不是政府主导，TD集团怎么可能将800万元借给一个正在实施破产的企业。也正是TD集团在危难时刻的极力帮助，EF机才最后度过难关。这笔借款使EF机厂顺利地实施了政策性破产，挽救了几百名下岗职工。HW环保公司2004年借款给TD集团250万元也是相类似的情况：虽然名义上是借给YS个人，但整个借款、还款都是在TD集团实施企业改制过程中实施，且借款凭证上有TD集团公司的签章，借条上都有“安徽TD公司”的印鉴，并注明：“此款到期不还，由我公司归还”，HW科技公司转出的款项和实际还款人也是TD集团的公司帐户。对于汪某而言，他始终认为，此笔款项系借给TD集团公司而不是YS个人。而实质上这笔资金是借给TD集团改制的资金，而不是挪归个人使用。YS的2500万元增资实际并非个人出资而是和HW科技公司后来的增资一样进行的。该笔资金有4.62‰的高额利息收益也归于HW科技公司，汪某并没有谋取个人利益。

所以，现有的证据不足以证明汪某有公款私用的故意，而实际上该笔款项系关联企业之间的资金拆借，虽然因获取高额利益而违反金融法规，但指控行为人构成挪用公款罪证据不足。

（三）汪某挪用公款给MR、LS的两笔款项数额虽算巨大，但其他情节较轻

按照98年的司法解释，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。十几年来物价飞涨，人民币贬值。所以，像本案这样的挪用公款罪在司法实践中，往往以被告人具有自首等减轻情节为由，减轻处罚并适用缓刑。

通过当地龙头企业吸引配套厂家到当地投资，是内地欠发达地区招商引资的通常做法。2003年滁州市政府就要求当地企业加大招商引资力度，利用企业配套、关联公司来吸引外地投资，发展地方经济。也正是在这种情况下，汪某响应政府号召，通过厂商配套的关系，吸引MR、LS到滁州市投资。事实上也正是如此，有关的两家公司从设立时起，就一直和HW环保公司一样，为HW科技公司公司等关联企业进行纺织设备配套，直到现在两公司仍然是滁州市纺织行业的重要配套企业。MR的HW锭翼有限责任公司是和HW环保公司的另一关联企业HW纺织机械有限公司共同出资设立，而HW锭翼有限公司设立时，HW科技的董事、股东LJ任公司法定代表人。因此，两个企业是HW环保公司的重要的管理企业。汪某为当地招商的行为也曾获得滁州市招商引资先进工作者的奖励。该两笔资金使用期限短，一笔只用32天，另一笔只使用20天。虽然这种做法从法律上来说，不符合相关的法律规定，但从客观上来讲有其特定的社会历史原因，且挪用时间短。主观上，汪某不是为其个人利益，而是为了招商引资，发展地方经济。该行为虽然构成挪用公款罪，但情节较轻。

二、关于受贿犯罪部分

公诉机关指控的受贿部分总共有9人共计16笔款项，若除去汪某堂兄WD部分，其他每笔款项的金额多为1000元-2000元，且多是企业经营管理人员相互之间在节日期间或红白喜事的礼节性往来，这些礼节性的往来一概认定受贿与法理相悖与情理不符。如：

（一）WD所送2万元不应认定为受贿

汪某和WD是堂兄弟的亲戚关系，相互之间的礼尚往来是情理之中的事。2001年WD儿子上大学汪某曾送过礼金1万元，而WD给汪某送礼钱的时间是晚于这个时间的。也就是说汪某送礼在前，而WD还礼在后。在侦查机关的调查中，WD承认总共送给汪某3万元，起诉书认定的金额是2万元，我们猜测是将2003年汪某儿子结婚所送1万元作为“还礼”的性质从非国家工作人员受贿罪中予以减除。而WD父母去世汪某各送了6000元计1.2万元。这样，汪某送给堂兄WD至少2.6万元，WD送给汪某3万元。而汪某、WD都认为，汪某给予WD的要更多。WD至今还欠汪某的借款没还。“投之以桃，报之以李”，这是社会普遍认同的价值观。所以，汪氏兄弟之间的经济往来不宜做犯罪处理。

（二）与HY等人的人情往来不应认定为受贿犯罪

HY1983年既是EF机的老员工，后相继在滁州市HW环保、HW科技公司任销售处副处长、总经理助理、副总经理等职务，和汪某共事有二十年之久。汪某和HY同是公司管理人员，是上下级关系，平日接触较多；在日常工作中，相互间建立了良好的个人关系，他们既是同事又是朋友。汪某、HY都称，他们既是同事，又是关系比较好的朋友，相互之间自90年代就有人情往来。汪某在HY母亲生病、去世，其父亲生病、腿摔坏时都送给人情钱。HY家买房子汪某借过钱，99年女儿上高中汪某给过2000元；02年女儿上大学汪某通过妻子XS给过1万元，06年女儿出国汪某给过1万元。这样汪某给予HY的也远比HY给予汪某的多。

这种人情往来或感情投资可能属于不正之风，但金额不大、互有往来，将没有明确请托事项的节假日、红白喜事礼金认定为受贿似乎与法理不符、与情理不合。

三、关于非国家工作人员受贿部分

公诉人指控被告人汪某自2002年3月至2006年春节，收受黄荣兴等人赠送的114800元构成受贿。我国法律规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的构成非国家工作人员受贿罪。在公诉人指控的114800元款项中，其中有81800元都是汪某家中红白喜事时所收取的礼金，这其中有直接交给汪某本人的，有交给汪某爱人的，还有作为礼钱包给汪某儿媳的，这些礼金纯粹是因红白喜事来贺喜、吊唁，而汪某个人或通过其妻子也给予了对方以人情。比如MR和汪某在80年代就认识，他们的妻子更是非常要好。03年汪某父亲去世MR给过2000元；04年汪某儿子结婚MR给过2000元；而04年汪某在MR劳改期间汪某曾送过2000元，其妻生病期间汪某也送过2000元。MR回忆，汪某给予他的比他给汪某的要多。

这里需要指出的是汪某的儿子WW结婚的时间是04年5月，而几乎所有的证人叙述给WW彩礼的时间都被记录成2003年，显然，这些证人受到了误导。这一点也说明，侦查机关取得的言词证据的真实性并不是不可以动摇的。

这些民营企业家之间1000、2000元直接因节假日和红白喜事的礼尚往来定性为“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”，未免过于苛刻。而且非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是国家对公司的管理秩序，惩处该罪主要为了净化商业环境，防止不正当竞争。指控汪某利用HW科技公司董事长的职务之便，该公司最后改制的结果是汪某个人控股达到了84﹪。其实际情况是，汪某如果受贿则是侵犯了其绝对控股的自己的公司的利益。

另：侦查机关在询问证人时都是询问“和汪某是否有经济往来”，“汪某是否送过钱给（证人）”，得到的回答都是汪某没有送过钱给证人。我想，如果公诉机关是问“有没有礼尚往来”、“有没有给你送过礼金”，得到的回答肯定不同。因为被询问的证人和平常人的正常想法一样，就是将“经济往来”和“礼尚往来”相区别，将送“钱”和送“礼金”相区别。而汪某和证人之间相互间的“经济往来”很少，但相互间的“礼尚往来”很多。

检察机关对非国家工作人员受贿除事实不清外，还有更重要的一点就是其没有管辖权，没有管辖权而管辖，显属越权和程序违法，程序违法的指控显然不应获得法庭支持。

四、汪某法定和酌定从轻、减轻处罚的情节

黄山市人民检察院2009年2月3日提供的情况说明表明：2003年8月28日、10月9日两笔资金拆借、2002年7月涉嫌职务侵占及涉嫌受贿和非国家工作人员受贿的各项事实，是汪某此次向黄山市检察机关主动交待。在侦查一卷中有汪某2008年1月8-11日的多份自书供述，供认了收受涉案钱款的情况，并申明具体数额以对方回忆为准卷一P61—72)；而此后至当年5月份，侦查人员陆续向有关人士核对（卷七）；核对之后的当年7-9月份，侦查机关又进一步对汪某讯问并固定了有关事实（卷二）。汪某07年11月30日以涉嫌贪污被采取强制措施；08年1月15日因涉嫌受贿被刑事拘留。显然，挪用公款和涉嫌受贿的事实均系汪某因其他罪名被采取强制措施之后主动交待。此情节应当依法被认定为自首。

另外，汪某从第一次被讯问起直到庭审对自己实施的任何违法和犯罪行为从不遮掩，一直坦白交待并愿意接受法律的制裁。在汪某被羁押期间，他的家人从不同的渠道筹措资金高达700多万，缴纳到办案单位，办案单位还扣押了那辆36万元购买的商务汽车。而此前，滁州市检察机关扣押了相关单位的款项高达1400多万元。上述2000万元如果用来安抚EF机的下岗职工，肯定再也没有人上访了！这种认罪、悔罪的态度也应当成为对其从宽处理的酌定情节。

另外，汪某案是在特定历史条件下所发生的特定类型的经济类案件。在政府主导的国有企业改制过程中，运作不规范，措施不得当，有很多违规甚至违法之处，这其中有汪某个人的原因，但不可否认此类案件也有其深层次的社会客观原因，如果将所有罪证都强加在汪某个人头上是不公平的。汪某在担任企业领导人期间，积极响应政府号召，利用企业配套的优势，招商引资；组织实施国有企业改制，在安置企业职工、促进地方经济发展、维护地方社会稳定是作出个人贡献的。我们林林总总的收集了各级人民政府给汪某的嘉奖，因为考虑到功不抵过没有全部作为证据提交给法庭。但是具有讽刺意味的是，2009年2月12日，安徽省商务厅、国资委、工商局、质监局、经济技术协作办、科学企业家协会六家政府部门和官方机构联合推荐“HW”品牌为“首届安徽制造行业十大重点推广品牌”，推荐汪某为“首届安徽行业领军人物”，以表彰其为振兴民族工业和促进地方经济作出的突出贡献。我想，这些事实也应当成为对汪某从宽处理的、重要的酌定情节。

五、职务侵占和挪用资金部分

对于职务侵占和挪用资金部分我想在黄律师辩护的基础上强调如下：

（一）职务侵占的款项不仅是私款而且系汪某和其他主要股东共同实施

职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业的财产权。公诉人指控被告人侵占销售承包款365000元，而事实上这笔款项是由WW、LJ、QM、LW、XS等人经办，由汪某审批的。经办人和审批人又都是HW科技公司的股东，只是汪某作为董事长最后签署意见，也就是说，该笔款项使用情况公司股东都知道且由股东自己实施，从何谈起将本单位财物占为己有，又何以构成职务侵占罪？况且，销售承包款从财务提出后，就放在了私人的账上，属于私款而不是公司的款项。关于24万余元的铁屑款，是由HW科技公司股东QM和公司会计王玲办理。此事实庭审时得到了出庭证人LJ的确认。该款的支取事实上只是公司的利润分配（事后抵扣部分分红），并没有侵犯公司的财产权，也不符合法律关于职务侵占罪犯罪客体的法律规定，不构成职务侵占罪。

这里需要指出的是，滁州市南谯区法院认为，EF机的销售合同没有注明是个人承包，就推定有关EF机销售处的承包款属于公款，这种推论是否正确我这里不想评价。我只想说这种推论并不意味着，HW科技公司这种民营公司的承包销售款也属于公司的资产。因为HW科技公司毕竟是民营公司，当时没有签订承包合同而只是套用或参照EF机的承包销售模式，并且股东都认可承包销售款是个人的款项。

（二）所谓挪用资金罪实质只是企业间的资金拆借和公司注册的不规范出资

关于挪用资金，主要涉及到HW科技公司成立时注册资金和借给TD集团用于企业改制部分资金。借款给TD集团，我们在前面已有详细阐述，那是在特定历史时期国有企业改制过程中政府主导的企业间资金拆借行为，这种行为由汪某个人承担是不合理的，也是没有法律依据的。

上海鹏伟机电科技有限公司（下称鹏伟公司）实质上是HW科技公司的上海销售机构，因此它也只销售HW科技公司的产品并无其它任何的销售项目。作为HW科技公司股东的LJ、WW等虽然没有登记为鹏伟公司的股东但却在该公司分红。所以，借款给鹏伟公司用于注册的性质应和借款用于注册HW科技公司的性质一样，不构成挪用公款罪，而只是一种不规范的出资行为。

还需强调和补充的是，《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”
按照此规定，“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”只有两种情况：第一种情况是挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，第二种情况是挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。而挪用资金指控的涉及到TD集团的750万元，武进荣威纺织机械厂、武进柴油机四分厂资金均系企业借给企业使用，完全不符合上述情况。

综上所述，我们认为在改制过程中，汪某犯有挪用公款罪、受贿罪。但这种处于制度转型、社会转轨时期的中国民营企业家通常所犯的原罪追究是否应当从宽把握和处理？同时，汪某具有投案自首、认罪、悔罪的法定减轻、从轻处罚的情节。希望人民法院充分考虑我们的辩护意见，对汪某从宽处理。

辩护人：王亚林、王非

2009-2-24

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