非法证据排除成功辩护

——琚某受贿案

案情介绍及办案经过

本案被告人琚某原系池州市国土资源局副局长，2007年退休。2012年10月19日因涉嫌受贿犯罪被采取指定居所视监居住强制措施，11月2日被逮捕。2012年11月，安徽金亚太律师接受犯罪嫌疑人琚某亲属的委托，指派我为一审辩护人。接受委托后立即申请会见，办案机关许可会见但不同意律师询问与案情有关联的任何事实。2013年5月，本案在两次退回补充侦查后被提起公诉，贵池区人民检察院指控琚某利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人97000元人民币、1000美元，索取他人20万元，共计7笔犯罪事实。在审判阶段，辩护人申请非法证据排除，辩护人认为，对被告人琚某指定监视居住属于非法羁押，在取证过程中存在刑讯逼供的嫌疑，且本案的部分供述存在讯问时间重合或交叉等情形。另外，辩护人和被告人对本案的证人证言存在异议，申请法庭通知证人出庭作证。

2013年7月2日，本案在贵池区人民法院开庭前会议讨论非法证据排除和证人出庭事宜，本案的侦查人员在庭前会议陈述办案经过，并提交书面说明一份。法庭以没有必要为由拒绝证人出庭申请。2013年7月5日，本案公开审理，控辩双方争议焦点主要有两点，一是本案所有供述因非法取证都应予以排出；二是索取20万元的指控实为借款。庭审中，公诉人员决定放弃对本案中时间存在重合的供述进行举证。休庭后，检察机关申请延期审理，并调取了三份言词证据。9月25日上午，本案就索要20万元的指控事实，再次开庭。

当天下午，贵池区人民法院就作出宣判，因本案排除了部分供述导致5笔指控证据不足，依法不能成立。收受陶立新1.8万元构成受贿，索取曹本明20万元依法构成索贿，处12年有期徒刑。被告人当庭表示上诉。

 

 

辩  护  词

审判长、审判员：

安徽始信律师事务所、安徽金亚太律师事务所接受被告人琚某的委托，分别指派我们担任其一审的辩护律师，依法参与本案诉讼。通过查阅卷宗材料和会见被告人，辩护人认为本案存在非法取证的情形，部分言词证据依法应予以排除,

且检察机关指控的事实部分因证据不足而不能成立，部分事实即使存在也因依法不构成犯罪而不能成立。现共同发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。

一、本案部分言词证据系非法取得或者不符合证据规范，依法应予以排除

（一）琚某被监视居住期间形成的供述系非法取得，应予以排除

琚某在2012年10月19日至2012年11月2日监视居住期间，共形成了7份讯问笔录和两份亲笔书写的关于受贿事实的交代材料，具体为2012年10月29日16:00——17:40的讯问笔录、2012年10月29日16:50——17:35的讯问笔录（与上份笔录在时间上有重合）、2012年12月29日19:40——20:35的讯问笔录、2012年10月29日21:50——22:35的讯问笔录、2012年10月29日21:50——22:35的讯问笔录（与前份笔录时间完全相同，但内容不一样）、2012年10月28日21:00——23:40的讯问笔录、2012年10月30日21:00——23:40的讯问笔录和两份手写的交代材料。由于对琚某执行的所谓监视居住强制措施实际上是非法羁押，且存在非法取证的情形，因此在这一期间形成的供述属于非法证据，应予以排除。

1、检察机关对琚某指定居所执行监视居住系非法羁押

我国旧《刑事诉讼法》第五十七条规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。辩护人认为，犯罪嫌疑人、被告人的住处和指定的居所不是任意选择的并列关系，而是只有在无固定住处和法律规定的特定情形下才可以指定居所监视居住，并且监视居住是对犯罪嫌疑人、被告人的活动区域予以限定、行为加以监视，而不是对其人身自由的完全剥夺。另外，《刑事诉讼法》第五十一条第二款规定：“监视居住由公安机关执行”。因此,在本案中，琚某在池州有固定住处，检察机关将其带至东至县梅山宾馆执行所谓的“监视居住”，且在监视居住期间办案人员24小时值班监视，完全剥夺了琚某的人身自由，实质上属于非法羁押，违反了法律规定，因此获得的言词证据应予以排除。

2、检察机关在监视居住期间存在非法取证的情形

琚某在辩护人会见时对办案人员在监视居住期间非法取证进行了陈述，并亲自书写了多份情况说明提交法庭。在审查起诉阶段，琚某也曾向检察人员供述：“但他们不让我上床睡觉，我一直坐在凳子上…在这种情况下，在10月28日我就交了一份交代材料，在材料里面我就编了一些东西…包善青踢了我一脚…给我做录像的时候，我讲的大部分也不是实话，是他们要求我按以前的讲”{C}[1]{C}。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条规定：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。所以在本案中，办案人员刑讯逼供及利用不让睡觉、轮番审讯等变相肉刑手段非法取得的证据，应予以排除。

（二）本案中部分被告人供述和证人证言不符合常理和规范，不能直接作为定案依据

1、在监视居住期间形成的7份供述除了因非法取证应予以排除外，部分供述也不符合常理和规范，不能作为定案的依据

在上述7份供述中，2012年10月29日16:00——17:40的讯问笔录与2012年10月29日16:50——17:35的讯问笔录的内容完全不一样，但询问时间却存在重合。2012年10月29日21:50——22:35这同一时间段则做出了两份内容完全不同的讯问笔录。根据最高院《关于适用新〈刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；…”，而直至庭前会议和今天的庭审，控方不能对上述问题作出合理的解释（有关理由将专门阐述），因此，有关言词证据不得作为定案依据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）第一百九十九条规定：“讯问犯罪嫌疑人,应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话,字迹清楚,详细具体,并交犯罪嫌疑人核对”。然而2012年10月28日21:00——23:40的讯问笔录与2012年10月30日21:00——23:40的讯问笔录中关于收受曹本明20万元的主要供述在形式上完全一样，甚至连笔录中的错别字、标点符号都完全一样。这两份几乎一致的供述显然不符合常理，办案人员在取证时必然存在未忠实于原话的情形，所以这两份证据也不应作为定案的证据。

2、逮捕期间形成的供述与监视居住期间形成的供述在形式上高度一致，也应予以排除

琚某在逮捕后只形成了一份2012年11月2日15:40——17:35的讯问笔录，然而该份笔录大量复制、粘贴监视居住期间形成的笔录内容，甚至错别字、标点符号都没有修改，如该笔录第5页第一行与2012年10月29日16:50——17:35的讯问笔录第3页第12行都记录为“国地（应为“土”）资源局副局长”，笔录第8页倒数第4行与2012年10月28日讯问笔录第3页第11行、2012年10月30日讯问笔录第2页倒数第4行都记录为“你（应为“我”）与曹本明谈起…”。所以结合辩护人前文的论述，该份笔录与监视居住期间形成的讯问笔录在形式上完全吻合、高度一致，也应予以排除。

3、部分证人证言不符合证据规范，也不能直接作为定案依据

证人陶立新2012年10月27日的证言、证人叶兰芳2012年10月29日的证言都没有记载询问的起止时间，根据《解释》第七十七条规定：“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；……”，由于被告人和辩护人对上述证言的内容和形式都有异议，因此，申请法庭通知有关证人到庭作证，而法院又认为没有必要到庭，此种情况下，证言没有经过真正的庭审质证，而控方又无法作出合理解释，因此，该证言不得直接作为定案依据。

（三）检察机关提供的证据不能排除存在非法取证的情形，对相关证据存在的瑕疵也未能作出合理解释

1、检察机关未能提供有效的录音录像

本案中，检察机关提供的录音录像是2012年11月2日上午制作的，形成笔录却没有作为证据提交，而其他7份供述都没有制作录音录像。2005年，最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《规定》），并提出“三步走”计划，规定了从2007年10月1日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音录像。《规定》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”。因此检察机关以条件不允许而没有制作录音录像为由显然不能成立。除此之外，从该份录像最后可以发现，办案人员在讯问结束后，直接叫琚某在笔录上签字，没有让琚某进行校对，这显然不符合法律的规定。辩护人完全有理由相信，在其他多次笔录制作中，办案人员也没有让琚某对笔录进行校对。

2、办案人员的材料说明等证据不能证明取证过程合法

《解释》第一百零一条第二款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。然而本案中两名办案人员提交的说明材料都没有加盖公章，不符合法律规定的形式，不能作为证明取证合法的证据使用。虽然办案人员在参加庭前会议时作出了说明，但这种说明完全不具有客观性而且不符合常理。因此仅凭本案办案人员的情况说明不能证明取证过程合法。另外，检察机关提供了池州市人民检察院反贪局出具的《关于对琚某采取监视居住措施函》，证明将监视居住指定在梅山宾馆是合法的，辩护人认为检察机关代替公安机关执行监视居住措施，完全限制琚某的人身自由，已经严重违反了《刑事诉讼法》的规定，因此凭办案机关出具的这份证据不能证明将琚某羁押符合法律规定。除此之外，琚某并不符合通缉的条件，检察机关在网上通缉琚某程序违法。

在庭审中，法庭同意排除琚某在监视居住期间4份讯问时间出现重合的供述及逮捕期间形成的供述中与上述4份供述内容一致的部分，对此公诉人员也予以认可。但辩护人认为法庭排除上述证据的理由完全适用于排除整个监视居住期间及逮捕期间形成的供述，所以在此仍不耐其烦的论述上述内容，希望法庭能够严格的按照法律规定，将本案监视居和逮捕期间形成的全部供述都予以排除。

二、即使琚某上述供述得以被采纳，检察机关指控的若干犯罪事实仍未达到证据确实、充分的证明标准

我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是 “证据确实、充分”。在庭审中，法庭已先行排除了4份时间重合的供述和逮捕期间形成的供述中与上述4份供述一致的内容，因此检察机关指控琚某收受赵东阳、叶兰芳、柯向东、闫浩四人财物的证据中没有被告人供述和辩解，只有四人的证言和琚某手写的两份情况说明。司法实践中，被告人供述和辩解通常是认定职务犯罪必不可少的证据，被告人自书材料只能作为补充证据。在本案中，由于琚某自书材料内容非常简单，无法与证人证言相互印证，形成完整的证据体系，所以本案的证据存在严重不足，无法达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，现详细论述如下：

（一）关于琚某的职权范围的证据不足

职权法定主义是国家机关确定其职权的基本原则，也是国家机关正常运转的前提。国家行政机关及其工作人员依据“三定”规定确定职权范围，所谓“三定”规定是国务院部门主要职责、内设机构和人员编制规定的简称，是具有法律效力的规范性文件，是国务院部门履行职能的重要依据。因此在认定琚某职权范围时，必须依据相关法规、规章或者文件的规定。

1、矿业企业的生产、经营权不属于琚某的职权范围

根据检察机关提供的《池州市国土资源局党组文件池国土资党组【2003】20号文件》可知，琚某分管矿产资源管理与开发、地质环境、地质勘查、资源储量和测绘管理工作，负责局机关党组织。事实上，矿业企业作为市场经济的主体之一，完全享有独立、自主的生产、经营权。柯向东、闫浩、叶兰芳等人的矿业企业都为私人企业，国家机关及其工作人员不可能对私营企业的生产和经营进行干预，所以琚某不可能利用职权给企业生产、经营予以关照。琚某辩称自己作为高级工程师，有时会利用自己的技能帮助企业生产、经营，但这与公务人员的职权无关。检察机关指控琚某利用职权对柯向东等人的企业生产、经营予以关照证据不足。

2、将矿业推向市场是否属于琚某的职权范围的证据不足

虽然琚某曾供述：“池州市为了将池州矿业推向市场，成立了非金属矿业领导小组……（我是）小组成员，主要负责将池州市的方解石、白云石、石灰石推向市场”，但琚某成为该小组成员的时间为2006年6月6日。《池州市人民政府办公室池政办秘【2004】99号》、《池州市人民政府办公室池政办秘【2006】77号》文件都没有明确池州市非金属矿产发展工作领导小组的职权范围。章昌华曾作证：“根据领导班子的分工，琚某当时是池州市国土资源局副局长，分管矿产资源的，所以非金属矿物深加工，将方解石、白云石推向市场的具体工作都由他分管”，但检察机关也没有提供章昌华所说的领导班子分工的证据予以佐证。琚某在审查起诉阶曾辩解：“我负责矿产资源整合。流通和贸易领域不是我负责”{C}[2]{C}，在庭审中，琚某再次辩解将矿石推向市场不是利用自己的职权，而是利用自己与金光集团工作人员的个人关系。因此检察机关的证据无法证明琚某的职权包括将矿业推向市场。

（二）关于琚某利用职权为他人谋取利益及收受财物的证据不足

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》可知在受贿案中认定“为他人谋取利益”必须提供确实、充分的证据证明“有具体的请托事由”。检察机关指控琚某对柯向东、闫浩的企业生产、经营予以关照，对陈富贵、陶立新在业务上予以关照，但检察机关却没有提供证据证明琚某利用职权为他人谋取了具体的利益。现具体论述如下：

1、关于收受陶立新18000元的指控

琚某供述：“…在业务上，得到了我的关照。业务上我经常去指导他，他的有些业务，我也是向他推荐的…”{C}[3]{C}。陶立新作证：“经常得到琚某的介绍承揽一些业务，公司也盈利了一些，为了感谢琚某平时对我业务上的关心”、“我是为了感谢琚某在业务上对我的关照才送给18000元钱给他的”{C}[4]{C}。虽然检察机关提供了琚某曾帮助陶立新的国光矿业技术咨询服务有限公司申请矿产资源量评估机构，但琚某和陶立新都认为送钱是因为在业务上的关照，而不是帮助申请评审资质，并且二人关于“业务上的关照”描述都非常笼统，检察机关也没有提供证据证明琚某在业务上为陶立新谋取了哪些具体的利益。

2、关于收受柯向东12000元的指控

琚某关于此笔事实的供述系非法取得被法庭依法排除，因此指控该笔事实的证据只有琚某2012年10月26日的自书材料和柯向东的证言。琚某交待：“2000年左右，梅街镇有个红旗铁矿改制被柯向东获取，因发生纠纷，我叫市局（贵池）去帮助处理了，认识了柯向东，之后柯向东在每年出借都会来看我，每次都在2000元左右”{C}[5]{C}，而柯向东供述：“找过（琚某），红旗铁矿矿权变更手续办的比较顺利”。因此琚某是帮助柯向东与梅街镇人调解买卖纠纷还是帮助办理矿权事实不清，若是帮助调解买卖纠纷，琚某则没有利用职务之便。而所谓红旗铁矿矿权变更手续帮助之说，只有柯向东的孤证。因此，检察机关提供的证据严重不足。

3、关于收受闫浩17000元的指控

琚某关于此笔事实的供述也被法院予以排除，而琚某在自书的材料中交代“因矿贸上的联系，（闫浩）在我女儿上大学会时他送了5000元…”，因此关于琚某是否利用职权和谋取利益的证据仅有闫浩证言这份孤证，而孤证不能定案。辩护人认为即使琚某所有的相关供述不被排除，检察机关指控的此笔事实仍证据不足。琚某曾供述：“池州市为了将池州矿业推向市场，成立了非金属矿业领导小组……（我是）小组成员，主要负责将池州市的方解石、白云石、石灰石推向市场。闫浩经营的方解石，也是我把他推向上海金光集团”{C}[6]{C}，但根据检察机关提供的书证可知，琚某成为该小组成员的时间为2006年6月6日，而闫浩“行贿”的时间为2001年春节至2006年春节，所以琚某的供述与事实是不相符的。而闫浩曾陈述，琚某曾经打电话给青阳县地矿局为其解决采矿问题{C}[7]{C}，这种关于斡旋受贿罪的事实描述，不仅是孤证，而没有证据证明“采矿问题”属于不正当利益，所以，该笔指控事实不清，证据不足。

4、关于收受陈富贵13000元+1000美金的指控

陈富贵作证曾为探矿权证的审批分别在2002年至2006年春节期节及2004年在琚某家里共送给琚某13000元和1000美元，后琚某让陶立新帮助返还了该笔款项。琚某在其自书的材料中曾收受2万元，却没有供述何时、何地、为何收受陈富贵的财物。在审查起诉阶段和庭审中，琚某虽然承认陈富贵在办公室一次性将2万元钱给他的事实，{C}[8]{C}但从未承认陈富贵曾给了他1000元的美金，也不承认曾利用职权为陈富贵谋取利益。而陶立新的证言仅能证明琚某曾将让他将装有现金的袋子转交给陈富贵，对于这笔现金的性质、来源及数额都没有陈述。所以陈富贵的证言与琚某的手写材料及当庭供述在受贿时间、地点、数额方面相互矛盾，又无法与陶立新证言相互印证，而“探矿权证的审批”问题除了陈富贵本人的孤证外，并无其他证据如“探矿权证的审批”的书证等在卷，因此该笔指控证据不足。

除此之外，琚某在审查起诉阶段时供述：“我之前的交待有部分不是事实，其中赵东阳我只收了两万二，没有收五千元；没有收陶立新的一万八；叶兰芳、柯向东、闫浩这三个人送钱给我的事情是我编的；陈富贵这笔钱我收了，但我退还给他了；曹本明的二十万元是我借的”。在庭审中，琚某再次做出了相同的辩解。在侦查阶段取得的被告人供述应予排除、而有关证言的瑕疵没有得到合理的解释也应予排除、证人没有依法到庭作证接受质证的情况下，辩护人认为本案应当采信被告人庭审中的供述来认定本案的犯罪事实。

三、检察机关指控的部分事实依法不构成受贿罪

我国《刑法》第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。因此，若构成受贿罪，在客观上需同时具备两个条件，一是利用职务上的便利，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会谈纪要》）可知：“‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。二是索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。在主观上，首先，行为人具有索取或者接受贿赂的意思；其次，行为人认识到了自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性；最后，行为人对上述结果持希望或者放任的态度。{C}[9]{C}检察机关指控的部分事实中，琚某客观上没有利用职务之便，或主观上不具有受贿的故意，因此这几笔指控依法不能成立，详细论述如下：

（一）检察机关指控琚某向曹本明索贿20万元的事实实质为民事法律关系 ，依法不构成犯罪

1、琚某和曹本明都认为该笔款项为借款

琚某在监视居住期间前期曾供述这20万元是曹本明送给他的，但在监视居住后期，即2012年11月1日，琚某就辩解：“另外曹本明的20万元我认为是借款”{C}[10]{C}，虽然检察机关没有将该份供述作为指控琚某受贿的证据，但根据该份证据表明琚某在监视居住期间就对先前曹本明送他20万元的供述予以否认。在逮捕期间，琚某又对此予以辩解：“我说是他借给我的，开始我说女儿出国需要钱，他表示支持的时候，我提出：‘你借二十万元给我 ’”{C}[11]{C}。而曹本明在借钱时主观上认为：“我是先借他用的，他怎么想的，我就不清楚了”。{C}[12]{C}在庭审中，琚某再次辩解称这20万元是借款，这与先前的供述及曹本明的证言相互印证。根据《解释》第八十三条第三款规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。所以，根据以上证据足以证明，琚某和曹本明在主观上都认为该笔款项为借款。

在客观上，琚某向曹本明借钱有正当、合理的理由。辩护人向法庭提交了琚某女儿琚迎迎2005年IELTS（雅思）英语考试的成绩证明，证明琚某因女儿出国需要60万元的保证金才向曹本明借钱的事实，检察机关指控琚某以女儿出国为名义借机索贿不符合事实。琚某就该笔借款向曹本明出具了书面的借条，约定了还款期限及利息，并由曹本明持有该份借条。辩护人认为琚某作为一名普通的公务员，考虑到当时其个人及家庭的收入，为了让女儿出国向曹本明借款20万元，并约定在小孩学成5年内归合情合理，况且借款人曹本明当时对此也无异议。因此，通过以上证据足以证明该笔款项是借款。

2、检察机关因琚某未及时还款就推定其索贿属于客观归罪

检察机关试图通过琚某有还款能力而不及时还款来证明琚某以借款为由进行索贿，这是客观归罪的体现。司法实践中，存在着大量的借款到期不及时归还的情形，若仅以有钱不还就直接推定在借款时就有非法占有他人财物的目的，显然不符合主客观相统一原则。在本案中，琚某向曹本明借款20万元事出有因，并出具了借条，且在二人都认为该笔款项为借款的情形下，不能肆意依据未还款的客观结果来推定琚某在2005年借款时就存在索贿的故意。

综上可知，检察机关指控的该项事实实质应为民事法律关系，不宜被刑法所规制，琚某向曹本明借款20万不够成受贿罪。

（二）关于收受赵东阳27000元的指控

1、琚某帮助赵东阳变更矿权在客观上没有利用职务之便

前文已经论述了受贿罪在客观上必须具备利用职务的便利，而根据琚某供述和辩解、赵东阳证言及检察机关提供的三份书证可知，赵东阳变更矿权的审批权属于省国土资源厅。赵东阳作证：“如果纠正的话必须要取得省国土厅的认可……希望他带我到省厅汇报这件事”{C}[13]{C}，检察机关指控琚某帮助变更矿权实际是“利用职权或地位形成的便利条件”而并非“利用职务上的便利”，琚某只是省国土资源厅下级部门的工作人员，是被省国土资源厅隶属、制约的工作人员，不具有利用职务上的便利的可能。而根据刑法，斡旋受贿必须谋取不正当利益，而赵东阳变更矿权是合法的利益。因此，琚某的行为在客观上不符合受贿罪的构成要件。而控方提供的池州市国土局有关变更坐标的文件，最早的日期是2006年11月，请示和同意的文件是2008年4月和5月，此时琚某已经从分管局长位置离开甚至已经退休，相关文件的签发与琚某没有任何关系。

而有关的2万元是采取用背投电视交换的方式的，该背投电视琚某称购买价为14000元，无论该价格是否真实和客观，毫无疑问背投电视具有价值，依法应当按照当时的市价评估和折抵。

2、琚某在主观上也不具有受贿的故意

辩护人在前文也论述了收受型受贿罪在主观上须具有明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意。然而根据琚某供述和辩解、赵东阳证言及相关书证可知，琚某和赵东阳都明知变更矿权的审批权属于国土资源厅。琚某在主观上已有不可能会利用职务之便的认识因素，又何来明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意？

（三）关于收受叶兰芳10000元的指控

琚某庭前关于收受叶兰芳财物的供述已被法庭排除，且琚某当庭否认曾收受叶兰芳财物。辩护人认为，即使按照被法庭依法排除的有罪供述，该笔指控也依法不能成立。根据琚某供述和辩解、叶兰芳证言可知，琚某曾帮助叶兰芳协调向阳金矿的承包费用。琚某供述：“我当时给矿主打电话让矿主少要点承包费”{C}[14]{C}，很显然琚某并没有利用职务上的便利。叶兰芳以祝贺琚某小孩考大学为由送财物，并无具体的请托事项，属于正常的人情往来。

（四）陈富贵的款项已经退回而依法不属于受贿

控方除了没有提供琚某为陈富贵谋利的证据外，该笔款项的退回不属于为逃避惩罚而实施，依法不应作为犯罪处理。陈富贵称琚某将钱款退还给他的时间是2006年夏天{C}[15]{C}，而陶立新称是2006年上半年，大概是六月份的一天{C}[16]{C}，琚某在庭审中回忆是端午节（2006年的端午节阳历是5月31日）左右，而池州国土局吴鲁江职务犯罪是因为家中被盗突然案发的时间是2006年7月。最高人民法院、最高人民检察院法发（2007）22号《关于办理刑事受贿案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”本案2006年春节收受款项，六月份退还，而此时并不存在“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还”的情形，仅此事实，也足以说明该笔事实不构成受贿罪。

综上，按照罪刑法定原则，检察机关指控的向索取曹本明20万元、收受赵东阳27000元、叶兰芳10000元、陈富贵13000元+1000美元依法不构成受贿罪。

再此辩护人要特别提请法庭重视，被告人琚某对上述证人证言持有异议，且在庭审时强烈要求与上述证人当庭质证，辩护人认为本案的证人证言对案件定罪量刑有重大影响，也曾依法向法庭申请证人出庭作证。法庭以相关证人没有出庭的必要为由，拒绝了辩护人的申请，但答应辩护人在庭审结束后，若认为有必要时，将会在庭后对相关证人证言进行核实。辩护人希望法庭能够严格依据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对有关证人证言特别是曹本明的证言进行核实，并通知检察人员、辩护人到场，以实现程序上的公正，维护被告人的合法权益。最后辩护人想申明，我们为琚某做无罪辩护是建立在事实、证据、法律和法理基础上的审慎的选择，绝非为迎合委托人的应景之作。希望法庭能够认真考虑我们的意见，对本案作出公正的判决。

 

 

辩护人：刘鹰、王亚林

2013年7月8日

 

 

案件评析

本案的焦点是一审法院认定琚某向曹本明索取20万元能否成立。一审法院认定琚某构成索贿的理由有三点：一是琚某与曹本明存在矿政管理与被管理关系，二是琚某在借款后存在还款的能力未能及时归还，三是曹本明要求补写借条是为了逃避法律责任，而非证明双方债权、债务关系。辩护人认为一审法院如此论证不符合事实和法律依据。首先，琚某与曹本明不存在矿政上管理与被管理关系，曹本明的企业在青阳县，而国土资源局并非垂直领导的机构。另外，依据琚某供述和曹本明陈述都可以证实，曹本明之所以借钱是因为琚某将曹本明的方解石推荐给了金光集团，琚某在庭审中一直强调将方解石推荐给金光集团是利用个人关系，而将方解石向企业销售并非矿领导小组的职权，曹本明借钱给琚某与职权无关，因此琚某没有利用职务之便。其次，一审法院依据琚某具备还款能力而不及时还款认定琚某以借款为由进行索贿，这是客观归罪的体现。司法实践中，存在着大量的借款到期不及时归还的情形，若仅以有钱不还就直接推定在借款时就有非法占有他人财物的目的，显然不符合主客观相统一原则。最后，受贿罪与行贿罪是必要共同犯罪，是对偶犯，所以在责任要素方面则要求双方必须有共同的犯罪故意，即便在索贿的情形下，被索贿人在主观上也要具备明知被索贿的认知因素及希望或放任的意志因素。在曹本明始终认为这20万元是借款的情形下，一审法院认定曹本明补写借条是为了逃避法律责任，实属无稽之谈。