在职权范围内分配包干经费不应构成贪污罪
——董某某贪污案
案情介绍及办案经过
本案上诉人董某某因犯贪污罪被一审法院判处十四年有期徒刑。一审法院认定：被告人侯某某与董某某在担任A区清欠办公室主任、副主任期间，为套取清欠费用共同商议成立某市俊杰咨询有限公司，在俊杰公司没有参与实际清欠工作的情况下，仍向俊杰公司支付培训费用和代理服务费共计155余万元，构成贪污罪。董某某不服一审判决，认为A区管委会曾同意清欠办按清欠实收款3%比例提取费用，所提取费用由清欠办公室包干使用，主要用于办公经费、交通费、业务招待费、清欠奖励等。且清欠办是根据实际清收的款项、相关清欠文件，先后六次填写《付款报告单》，并经多位领导的签字后，才将155余万元的清欠服务代理费转到俊杰公司账户。在二审阶段，辩护人接受委托后，为了慎重起见，应委托人的要求于2013年11月16日邀请中国当代最著名的四位刑法专家（张明楷教授、陈兴良教授、周光权教授、曲新久教授）论证此案中各上诉人的行为是否构成贪污罪。专家们在查阅了全部案卷材料后，通过论证一致认为各上诉人的行为依法不构成贪污罪。2013年11月12日，二审开庭审理，辩护人从证据和法律适用角度为上诉人董某某做无罪辩护。2013年12月16日，二审宣判，对辩护人无罪辩护的意见不予采纳，考虑到酌定量刑情节，改判十四年有期徒刑为十一年。

辩 护 词
2013亚律刑字第072号
审判长、审判员：
安徽金亚太律师事务所接受上诉人董某某的委托，指派我担任其二审辩护人，依法参与本案诉讼。贪污罪的客观方面要求行为人需利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物，然而一审法院认定各上诉人贪污的客观行为要件仅笼统的描述为“利用职务上管理、支配和使用公共财物的便利，非法占有公共财物”，并没有认定各上诉人的行为具体属于“侵吞、窃取、骗取”中何种方式，辩护人认为这并非一审判决存在的疏漏，而是一审法院也认定各上诉人的行为并不符合这三种形式，因而在判决书中回避了这一重要问题。通过查阅本案卷宗材料，辩护人认为上诉人董某某等人的行为依法不构成贪污罪。现详细论述如下，请合议庭予以考虑。
一、各上诉人的行为不具备刑事违法性特征
犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能构成犯罪。在犯罪三阶层理论中，违法性是犯罪构成要件之一。即便在我国传统的刑法理论中，违法性作为犯罪的三大特征之一，对于犯罪成立来说也是必不可少的。贪污罪所保护的法益是职务行为廉洁性及公共财物所有权。在本案中，某市A区管委会清欠办公室（以下简称清欠办）对3%的提成款享有独立的支配权，并有权决定将提成款余额作为清欠奖励。清欠办向某市俊杰咨询有限公司（以下简称俊杰公司）支付的2%的代理服务费，实质上是对其工作人员的奖励。因此，无论清欠办以何种手段、方式分配提成款余额都不会侵害贪污罪的法益即公职人员廉洁性和公共财物所有权，这也必然阻却各上诉人行为的刑事违法性。
（一）清欠办对3%的提成款享有独立的支配权
1、“包干使用”决定了清欠办可独立支配清欠提成款且余款无需退还
2000年12月，清欠办向时任A区管委会主任黄主任书面提出《关于实施土地出让金清欠方案的请示》（以下简称《请示》），《请示》第5项提出，“为保证清欠工作的顺利进行，调动和提高参与清欠工作的人员和机构的积极性，建议此次清欠实行按实收款3%比例提取费用的做法，所提取费用由清欠办公室包干使用，主要用于办公经费、交通费、业务招待费、清欠奖励等”。对于这份《请示》，黄主任批示“同意”。“包干”虽非法律概念，但在实践却极其普遍，在建立“包干”关系后，承包方就有权自由支配包干费用。因此，清欠办对于3%提成款享有独立的支配权。
在“包干”业务中，承包方在交付劳动成果后，相关的费用无需返还，也不得要求另行支付费用。清欠办经管委会领导许可后“包干”清欠业务，定额提取的费用不应返还。在庭审中，刘韬律师就“包干”的涵义展开了详细的论述，并论证“包干”业务的费用无需返还，此处不再赘述。除此之外，根据管委会主任黄主任的证言可知，清欠办只要在3%范围之内就有权自主决定清欠奖励（具体论述见下文）。所以，一审法院仅依据上诉人侯某某供述、证人窦某证言、傅某证言等证据就认定相关提取费用在有剩余的情况下需要全部返还，从而认定上诉人共同贪污155余万元，属于定性错误。
2、清欠办在3%提成款的范围内有权决定清欠奖励的数额和发放方式
黄主任证言：“（问：对聘用人员按什么比例拿提成是否需要请示并得到批准？另外，侯某某或董某某是否向你请示过，要给聘用人员提高清欠提成的比例，具体的说，就是将原来给聘用人员1%的提成提高到2%？）答：不需要，只要是与清欠工作有关并在3%的包干经费中使用，清欠办就有权做出决定，只要不超过3%，无论怎样使用是不需要请示或批准的。另外，侯某某或董某某没有向我请示过这个问题，因为我说过只要再3%的包干经费中使用，这个问题不需要向我请示”。该份询问笔录亦可证明，只要在3%提成款的范围之内，清欠办有充分的权利和自由独立支配，且“无论怎样使用”都不需要经过请示或批准。所以，只要在3%提成款的范围之内，清欠办有权自行决定清欠人员奖励的数额和发放方式。
（二）清欠办通过俊杰公司转出的款项本质上属于支付清欠人员的奖励
在二审庭审中，上诉人侯某某和董某某都供述清欠办的专用账户是临时账户，相关钱款的提取和做账极不方便，而清欠工作的费用支出成本很大，且有很多实际费用支出没有发票可以报销，上诉人通过设立俊杰公司将钱款取出一方面是为了清欠工作费用支出报销更加便利，另一方面是因为俊杰公司能够提供发票以便做账的需要。而关于俊杰公司钱款的去处，检察机关没有提供充分的证据予以证实，各上诉人在庭审中都供述该笔款项已全部用于清欠工作。辩护人认为即便该笔钱款如一审法院所认定的被各上诉人私分，那么该款项本质上属于支付清欠人员的奖励，各上诉人的行为仍不构成贪污罪。
本案中，清欠办发放给清欠人员的奖励，并不是从3%的提成款中直接发放，而是采取设立俊杰公司作为清欠工作的中介机构的方式，由清欠办向俊杰公司支付培训费和代理服务费，再由俊杰公司转给清欠办工作人员。一审法院认为，上诉人侯某某、董某某设立俊杰公司的目的就是为了套取清欠款，在证明俊杰公司并没有实际参与A区清欠工作的情况下，向其所支付的所谓“培训费与代理服务费”即属于套取公款，因而构成贪污罪。辩护人认为，即便如此，也不能得出通过设立公司骗取公款的结论。因为本案的关键是俊杰公司所获的2%清欠款的利益是否能够被接受和允许，而不是俊杰公司是否有权代理清欠业务及是否实际参加清欠工作。如前文所述，清欠办对3%的提成款享有独立的支配权并有权决定清欠奖励的数额和发放方式，因此，只要支付给俊杰公司的款项属于该3%提成款的范围之内，且这种支付方式是担任清欠办主任的侯某某、副主任董某某、清欠骨干耿某的共同真实意思表示，那么这笔钱款的性质本质上应属于支付清欠人员的奖励，而不是俊杰公司只有在实际参与清欠后才能获得清欠费用。清欠办将该笔款项作为清欠人员的奖励符合《请示》的规定及黄主任的意思表示，该笔钱款也全部出自3%的清欠提成款中，因此，无论奖励的具体分配方式是直接发放奖金，还是通过设立俊杰公司间接获取，上诉人侯某某、董某某的行为都不可能侵害贪污罪所保护的法益，也就不构成贪污罪。
综上所述，清欠办有权决定将提成款余额作为清欠奖励，转至俊杰公司的款项实质上属于对其工作人员的奖励，这就决定了各上诉人行为合理、合法，这种在其他法域上被允许的行为，当然不具备可罚的刑事违法性。
二、董某某因违法性认识错误具备责任阻却事由而不构成贪污罪
违法性认识是有责性的重要组成内容，所谓违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的；违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免的产生违法性认识的错误时，属于责任阻却事由。贪污罪在主观上必须认识到自己所实施的是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，并且希望或者放任这种结果的发生。司法实践中判断行为是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断其主观心理状态。在本案中，辩护人认为，根据相关证据从客观主义角度论证，由于该行为在客观上不具有刑事违法性，因此，董某某在主观上也就不可能具有贪污的故意。即便该行为最终被法院认定为符合贪污罪的客观行为要件，也不能排除各上诉人主观上认为自己是获取应得利益而不是非法占有公共财物的合理怀疑。
（一）董某某的行为不具备刑事违法性必然使其主观不存在违法性认识
虽然上诉人侯某某、耿某供述董某某参与商议成立俊杰公司代理清欠业务的事宜，但相关言词证据并不能证明董某某在主观上具有贪污该笔款项的故意。辩护人在前文中详细论述的各上诉人的行为不具备刑事违法性，董某某也正是基于这些事实和理由，因而在多次供述中始终未承认其行为的性质是骗取公款，也未供述其认识到清欠办经俊杰公司间接获取利益是非法占有公共财物。正当化事由的认识错误，是一种事实错误，因而阻却故意。所以，在清欠办可以独立支配3%的提成款并有权决定清欠奖励的情况下，董某某不可能认识到清欠办经俊杰公司间接获取奖励系贪污行为。
（二）清欠工作过程中存在提取2%的清欠总款作为奖励的惯例
在清欠办成立之前，清欠工作由A区清收领导小组负责。从清欠总款中提取部分用于清欠人员的奖金，这是清收领导小组早已经实行的惯例做法。根据清欠领导小组多份《会议纪要》可知，清收领导小组原则上是提取5%的清收总款由清收办全权掌握作为各项费用支出，而清欠人员奖金的比例高达清收总款的2%左右。如2000年1月和2月，清收领导小组分别提取了清收总款的2%和1.8%作为清收工作人员的奖金。这足以说明清欠办成立之后从可自行支配的3%的提成款中，分出2%发放给清欠办工作人员作为奖励，是正当合理且有惯例支持的做法。担任清欠办副主任的董某某完全有理由认为这种做法是合法合理的，转款至俊杰公司是获取应得利益而非贪污公款，因而无法认识到自己的行为是一种贪污的违法行为。
（三）A区管委会领导显然明知涉案款项转付俊杰公司的相关事宜
根据黄主任签字的六份《付款报告单》可知，特别是2002年5月14日、7月7日、8月26日《付款报告单》已经明确写明A区财政局和俊杰公司签订了《合作协议》，且六份《付款报告单》中有四份收款单位为俊杰公司。另外，2002年7月6日、9月20日《付款报告单》中部门负责人的签字是A区建设局的邹耀希。而耿某曾供述：“……《合作协议》是附在《付款报告单》后作为凭证附件的，因为这笔付款是清欠提成代理费用，必须要附《合作协议》，A区财政局才能报管委会领导批准……”，对此，董某某在2010年7月27日讯问笔录中做出了相同的供述。因此，A区管委会的领导显然明知涉案款项转付俊杰公司的相关事宜。辩护人前文也论述了通过俊杰公司转出的款项本质上属于支付清欠人员的奖励，而这种奖励的发放数额和方式，清欠办有权自主决定。担任清欠办主任的侯某某、副主任的董某某及清欠骨干耿某共同商议通过俊杰公司间接获得奖励，这体现清欠办领导集体的意思表示，而且这也是符合相关规定的。董某某作为清欠办副主任，在管委会领导明知并予以认可的情况下，不可能认识到自己的行为是贪污犯罪。
综上所述，董某某由于无法认识到自己的行为是一种贪污的违法行为，其违法性认识错误阻却了犯罪构成的有责性，或者是主观上没有明知自己利用职务之便非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生的罪过，从而不符合贪污罪的犯罪构成，故依法不构成贪污罪。
三、认定董某某非法占有涉案款项的数额证据不足
关于涉案钱款的去向，在侦查阶段，耿某供述其根据董某某的要求，分六次将155余万元取现，并交给了董某某，董某某给他大概15万元；侯某某供述董某某曾先后共给他大约36万元；刘某证言董某某分给他5万元；但董某某供述未收到耿某交付的钱款，更没有将其中的36万元给侯某某。在二审庭审中，侯某某供述董某某没有给他36万元，其侦查阶段的供述是在另一起犯罪案件中因办案机关承诺不以刑事案件追究而作的虚假供述，不应作为本案的证据使用；耿某供述董某某给他的15万元中只有最后俊杰公司账号注销时的3万元属于涉案钱款。《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，然而本案中，耿某关于将涉案钱款全部交给董某某的供述以及侯某某关于董某某送给他36万元的供述属于孤证，无法形成完整的证据体系，且耿某和侯某某在二审中对侦查阶段的供述予以否认，因此，董某某非法占有涉案钱款的具体数额事实不清、证据不足。另外，董某某也向法庭合理解释了在2008年（本案发生时间为2002年6月至2003年12月）以后自己银行账户上大笔钱款往来的事宜。侯某某与董某某都被一审法院认定为主犯，但两人刑期却相差两年六个月，这明显违背罪责刑相适应原则。
为了慎重起见，辩护人应委托人的要求于2013年11月16日邀请中国当代最著名的四位刑法专家：中国刑法研究会副会长张明楷、陈兴良教授，任最高人民法院侦查监督厅、公诉厅副厅长的曲新久教授、周光权教授论证此案中各上诉人的行为是否构成贪污罪。四位著名刑法专家在查阅了全部案卷材料后，通过论证一致认为：“在客观方面，本案中的清欠办对于3%的清欠提成款有独立的支配权；清欠办向俊杰公司支付的2%的代理服务费，实质上可视作侯某某、董某某等人因清欠工作所得的个人利益，而该部分利益属于清欠办可自主决定的3%清欠款的范围之内。在主观方面，不能排除侯杨满、董某某认为自己是获取应得利益的可能性，证明其具有贪污故意的证据尚未达到确实、充分的程度，因而难以认定构成贪污罪”。专家意见书将在后文附上，以供合议庭参考。
四、即使依据一审法院认定的事实，各上诉人依法应构成私分国有资产罪
私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体分给个人，数额较大的行为。私分国有资产行为原来属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立的犯罪。贪污罪与私分国有资产罪在主体、犯罪动机、犯罪行为、利益分配方面都存在这明显的不同。结合到本案，具体论述如下：
首先，各上诉人的行为体现了清欠办领导集体的意志。利用俊杰公司转款事宜是清欠办主任侯某某、副主任董某某及清欠骨干耿某共同商议的，而并非个人决定的，这体现的是清欠办领导集体的意志。
其次，在客观行为方面，私分国有资产罪是“集体私分”，分配的范围一般是集体的全部或大部分人，故而犯罪行为在一定程度上和一定范围之内是公开的；同时，集体私分又是一种欺瞒上级国有资产管理、监督部门的行为，因此该犯罪行为对上级管理部门又具有一定程度的隐蔽性；而贪污罪则采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，不管是对于本单位人员还是上级管理部门，均具有较强的隐蔽性。本案中，通过俊杰公司间接获得款项在清欠办内部具有公开性，并且整个行为是各上诉人共同实施的；这与贪污罪中个人采用秘密套取公款并想方设法将账抹平，避免让本单位其他人知道的行为存在明显区别，故各上诉人的行为应认定为集体私分行为。
最后，从行为动机和目的来看，侯某某和耿某都曾供述了设立俊杰公司间接获利也是为了能将其中部分款项用于财政局和清欠办作为经费不足的补充。从最终利益归属的角度来看，清欠办的领导集体共同获利。
综上所述，即便一审法院认定事实清楚，根据罪刑法定原则，各上诉人依法应构成私分国有资产罪而并非贪污罪，因此，一审判决也应被改判或发回重审。
“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的”这正是“包干”模式所隐含的潜能，因此采取“包干”模式能够获得较高的奖励完全合情合理。辩护人希望二审法院能够摒弃主观归罪的旧刑法理念，依据严格的罪刑法定原则，维护法律的正确实施，慎重考虑辩护人的意见，给上诉人董某某一个公正的判决。

辩护人： 王亚林
2013年11月12日
附：专家意见书复印件一份


案件评析
贪污罪的客观方面要求行为人需利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司财物。本案一审法院认定各上诉人贪污的客观行为要件仅笼统的描述为“利用职务上管理、支配和使用公共财物的便利，非法占有公共财物”，并没有认定各上诉人的行为具体属于“侵吞、窃取、骗取”中何种方式。二审法院认定属于“骗取公款”，但本案的核心是俊杰公司所获的2%清欠款的利益是否能够被接受和允许，而不是俊杰公司是否有权代理清欠业务及是否实际参加清欠工作。清欠办采取包干方式提取办公费用，理应对3%的提成款享有独立的支配权，有关领导的证言也表明清欠办在这3%范围内如何使用都不需要汇报。而提成款用于工资、奖金等的具体方案都由清欠办自行决定，所以，虽然俊杰公司实际未参与清欠工作，但通过俊杰公司的转款实质上可视作侯某某、董某某等人因清欠工作所得的奖励，不具备刑事违法性。