量刑情节的适用

1、正确处理法定量刑情节与酌定量刑情节之间的关系。前者是刑法明文规定的，而后者是刑法没有作出任何明文规定的，由法官适当考虑、具体斟酌的情节。法官在量刑时，会根据不同情节的不同地位和作用以及刑法规定区别对待以上二种量刑情节。法定的量刑情节优于酌定的量刑情节。

2、正确处理案中情节与案外情节之间的关系。案中情节是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等；案外情节是犯罪行为之前或者之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说，在同属于法定情节或者同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应当优于案外情节，这是由于这两种情节的地位和作用所决定的。

3、数个量刑情节并存的情况。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或者具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能，只能在相应幅度内从重或者从轻。如，犯罪人同时具有几个从轻处罚情节时，只能相应进行较大幅度的从轻处罚，而不能减轻处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚情节是，也只能是从重处罚，而不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽和从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵方法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是：先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。

4、多功能情节的适用。多功能情节是指对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑有两种以上的可能性，如从犯情节可以产生从轻、减轻与免除处罚的效果。在遇到多功能情节的时候，量刑时只能选择多功能中一种功能。如根据罪行的轻重程度选择相应的一种功能。罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。当然也要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的规定可以“减轻或者免除刑罚”。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示我们在遇到这种规定时要首先考虑排列在前面的功能。