携带凶器盗窃的认定

段阳伟

《刑法修正案（八）》第 39 条对我国现行刑法规定的盗窃罪进行了较大的修改。特别是将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种行为方式与多次盗窃、盗窃数额较大的相并列。而随着2013 年 4 月 4 日起最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的施行，目前不论是刑法理论界还是司法实践，对于入户盗窃和扒窃的认定并没有多大的争议，但对于如何认定携带凶器盗窃，刑法学界争议却仍比较大，并且严重影响了司法实践的认定。本文从刑法学界有关携带凶器盗窃的认定的争议出发，根据有关盗窃罪的最新的司法解释，提出自己浅薄的见解，希望能对司法实践的认定提供帮助。

一、盗窃行为的认定

最高人民法院在 1998 年 3 月 17 日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释》中明确规定，根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。根据此司法解释，我国刑法学界的通说认为盗窃的行为必须具有秘密性。但近年来，越来越多的学者开始主张“公开盗窃”的观点，他们认为盗窃罪的犯罪构成中不应当以秘密窃取为客观要件，窃取的手段应当包括公然盗窃；而盗窃和抢夺的区别就在于，盗窃是使用平和手段取得他人财产，而抢夺是采取对物暴力的手段取得他人财产。

相比较于“秘密窃取说”，笔者更加倾向于“平和手段说”：第一，支持秘密窃取说的学者认为，“公然盗窃”的方式包括了行为人对被害人支配范围内的财物使用暴力的情形，因此，可以将“公然窃取”的行为解释为抢夺。但笔者认为，这样解释暴力和抢夺，完全超出了暴力和抢夺这两个词可能具有的含义，超出了国民的预测可能性，有类推解释之嫌。相反，将盗窃解释为包含“公然窃取”则不会有这样的问题，因为不论是在我国古代立法中，还是在目前我国台湾地区或德日等国家，均认为盗窃包含“公然窃取”。第二，秘密窃取说在司法实践中具有不明确性。为了消除秘密窃取说的不合理性，秘密窃取说自身进行了多次修正，现在通说认为，秘密窃取具有相对性和主观性。但这仍然无法消除秘密窃取说的不明确性，即为了证明行为人秘密窃取，还要证明被害人不知情，被告人知道被害人不知情等等行为人和被害人主观的心理，这明显是困难的。 而将盗窃解释为以平和手段取得他人财物，则能消除这种不明确性，即盗窃是平和手段取财，抢夺是对物暴力，抢劫是对人暴力，完全按照客观行为表现区分三罪，简洁明了，还符合刑法学理论。

二、关于“凶器”的范围的认定

对于携带凶器盗窃中凶器的范围的认定，我国刑法学界主要
有两种观点：

第一种观点认为，“之所以改变了传统意义上对盗窃罪中数额的要求，就在于携带凶器盗窃行为本身的危险性。因为这种行为随时有可能转化为对公民人身权利的侵害。从这一立法目的来看，携带凶器盗窃与携带凶器抢夺并没有差别。因此本着刑法体系解释原则，对这两个条文中凶器应当做同一的解释。”并进一步指出，携带凶器盗窃中的“凶器”应当分为两种，第一种是国家管制类器械，如枪支、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；第
二种是为了实施犯罪而携带的其他器械，即所谓的性质上的凶器和用法上的凶器。如果行为人为实施犯罪而携带以上器械实施了盗窃行为就认定为携带凶器盗窃。有学者对这一观点持否定态度，认为“从字面含义来说，刑法第 264 条中的携带凶器与第 267 条第二款中的携带凶器的含义似乎相同，因为使用的用语完全相同。但二者实际上存在着重大区别”，其进一步指出，刑法第 267 条第 2 款的规定属于法律拟制，对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，但携带凶器盗窃则依然成立盗窃罪，而不是拟制成为抢劫罪……，所以，对携带凶器盗窃中“凶器”的解释应当更加宽泛，不应像携带凶器抢夺中“凶器”那样严格解释，……，盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳、刀片等），也应当评价为凶器 。

笔者认为对携带凶器盗窃中的“凶器”也应当像携带凶器抢夺中的“凶器”一样做严格解释，即仅限于性质上的凶器和用法上的凶器。因为，第一，携带凶器盗窃行为并没有像普通盗窃行为那样需要数额上的要求，本来就较易入罪，为了不扩大刑法的打击范围，体现刑法的谦抑性原则，应当对其中的“凶器”做严格的解释。第二，持第二种观点的学者将日常生活中盗窃所用的起子、老虎钳、刀片等盗窃工具也作为携带凶器盗窃中的“凶器”来对待，笔者认为这种观点实不可取。因为如此一来，世界上恐怕就不存在普通的盗窃行为了，因为除非行为人是赤身裸体的实施盗窃行为，否则其身上的任何可能用来帮助盗窃东西都将可能被认定为“凶器”。这显然不合常理，也不符合刑法修正案八设立携带凶器盗窃的目的。立法者之所以将这种行为作为盗窃罪的一个独立的行为方式，肯定是出于其行为本身的危险性，而这个危险性正是通过携带的凶器体现出来的。第三，该学者同时认为，由于携带凶器抢夺行为拟制为抢劫罪，而携带凶器盗窃不拟制为抢劫罪，所以两种“凶器”的范围就不一致。但笔者
认为，行为中具体名词的范畴与此行为是否被法律上拟制为彼罪行并没有直接的因果联系。法律拟制可能纯粹出于立法技术的原由，并且，将携带凶器抢夺直接拟制为抢劫是否合理，还有待讨论。因此，以这个前提来论证自己的观点，笔者认为也是不可取的。

三、“携带”凶器的认定

（一）客观上的携带行为

最高人民法院 2000 年 11 月 7 日通过的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条规定：“携带凶器抢夺，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器具进行抢夺或者为实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”将“携带凶器抢夺”中的携带解释为随身携带，进而有学者指出，“携带，是指在从事日常生活的住宅或居室以外的场所，将某种物品带在身上或置于身边，将其置于现实的支配之下的行为。”对携带的这一定义，目前已达成共识。

笔者认为，这种解释同样适用于携带凶器盗窃中的携带，即所谓携带，应该是行为人紧密地占有凶器，而使该凶器处于随时可取用的状态。

从日常生活中常见的携带凶器取财的方式来看，主要有如下四种情形：第一种是行为人将凶器露出，使其他人，包括被害人知道自己身上有凶器；第二种是行为人虽未将携带之凶器露出，但
其向被害人明示或暗示自己携带有凶器；第三种是行为人既没有显露凶器，也没有明示或暗示自己携带有凶器，但是被害人发现行为人携带有凶器；第四种是行为人没显露或明示暗示自己携带凶器，被害人也没有发现行为人携带凶器的情形。

我们来具体分析这四种情况：对于第一种和第二种情形，因为行为人显露或明示暗示自己携带凶器的行为压制了被害人的反抗，从而使自己非法取得了财物，这种行为无疑符合抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪定罪量刑。对于第三种情形，则属于刑法理论中的认识错误。即行为人在实施盗窃行为时没有显露或明示暗示自己携带凶器，而被害人却发现行为人携带凶器，如果被害人因害怕未作反抗则行为人顺利取得财物，行为人主观上对因果关系发生了错误的认识，即行为人以为是盗窃行为得手而取财，但实质上是受害人因为看到行为人携带凶器害怕人身伤害而不敢反抗使得行为人取得了财物。在这种情况下，因为行为人主观上不具有利用凶器压制被害人反抗的意图，根据刑法中主客观相一致的原则，不应认定其构成抢劫罪，而只能认定为盗窃行为。第四种情形是典型的盗窃的行为。综上分析可知，携带凶器盗窃中的“携带”行为，不要求行为人显露或明示暗示凶器，更不要求行为人使用凶器，否则就属于抢劫行为。也就是说只有上述第三种和第四种情形才有可能属于携带凶器盗窃中的“携带”行为。

（二）携带凶器行为人主观上的特征

那么是不是只要行为人客观上携带了凶器进行盗窃就能认定为“携带凶器盗窃”？笔者认为，携带凶器盗窃的认定应是主客观相统一的，除了行为人客观上的携带行为，还需要行为人主观上的认识，即第一、行为人应当认识到其携带有凶器。如果行为人对于自己携带凶器并没有认识，则行为人的携带凶器行为不会具有比普通盗窃行为更大的客观危险性。因此这种情况下行为人的盗窃行为和普通盗窃行为没有差别，故不应当将这种行为认
定为携带凶器盗窃行为。从刑法理论上来讲，携带凶器属于盗窃罪的一种行为方式中的构成要件要素，如果行为人对构成要件要素没有认识是不能够成立故意犯罪的。第二，行为人须有为了实施犯罪而携带凶器的目的。从人权保障的角度来看，如果行为人不具有使用凶器的目的就认定其行为是携带凶器盗窃这种没有数额要求的盗窃罪特殊行为方式，无疑是将刑法定位为严厉打击犯罪的工具，而不是人权保障的刑法。在从现实中来看，如果行为人携带凶器的目的并不是行凶或抗拒抓捕，那么其携带凶器的行为并没有增加法益侵害的可能性，就是说该行为不会产生一般社会观念认可的比普通盗窃行为更大的危险。

综上所述，所谓携带，也就是将凶器置于自己的实际控制之下，可随时取用的状态，而且要求行为人主观上认识到自己携带有凶器，并有准备使用的意图。而携带凶器盗窃就是指，随身携带凶器密窃取他人财物的行为。其中所谓的凶器的范围应当包括性质上的凶器和用法上的凶器两种。