论故意杀人罪死刑的立法改革

阴建峰
 

[摘要] 应在现阶段调整现行故意杀人罪的立法模式,为死刑适用确立科学、合理、明确的标准和条件;在条件成熟时,可将大部分原本属于故意致命性的普通暴力犯罪,通过立法技术的调整,转以故意杀人罪论处,逐步使故意杀人罪成为仅存的死刑罪名;在社会的发展和法治的完善达到相当程度时,可考虑最终废止故意杀人罪的死刑,从而攻克这一死刑的最后堡垒。
[关键词] 故意杀人罪;死刑废止;立法改革;最后堡垒

严格控制死刑之立场来看,中国故意杀人罪的现行规范呈现出如下特点:
11罪状表述简略而粗疏
纵观新中国成立之后的各种刑法草案,对于故意杀人罪不外有两种立法模式:一是简略式,即仅简单地规定故意杀人罪的量刑幅度。例如,1963年刑法草案第33稿第142条规定:/故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。0二是详尽式,不仅详细地列举故意杀人罪的从重情节,甚至有的草案还专条规定义愤杀人、溺婴等减轻情
节。例如,1950年7月刑法大纲草案、1995年8月8日修改稿等。而新旧刑法典则基本采用的是简
略式之立法模式。
对此,有论者指出,故意杀人罪的规定比较简洁、原则,使得司法机关具有较大的裁量余地,能够适合中国司法中故意杀人罪情形复杂的实际情况¹。但是,也有论者认为,这样也容易给司法审判实践中的恰当量刑带来一定的难度。
笔者认为,故意杀人罪的现行立法模式是曾经主导刑事立法的/宁疏勿密0思想的具体体现。从严格控制死刑适用的立场出发,故意杀人罪的现行罪状过于简略、粗疏,无法反映故意杀人罪表现形式之复杂性,有碍于司法实践中准确认定犯罪,也易于引致故意杀人罪认定标准的混乱。这一立法模式既为中国古代杀人罪立法所不取,亦不符合国外对故意杀人罪罪状表述之通例,很有完善的必要。笔者主张,尽管对于故意杀人罪仍可采取单一罪名模式,但在罪状表述中应采取详尽式立法模式,明确列举不同量刑幅度的具体适用情节。基本犯法定刑的排列由重而轻
对于故意杀人罪的这一立法特点,学者们多有微词。有论者认为,既然故意杀人罪的法定刑首先是死刑,就意味着在量刑时,应首先考虑最重的刑罚,即首先考虑适用死刑,然后考虑适用其他刑罚,但与其他严重犯罪比较,故意杀人罪并非最重的犯罪,如此排列法定刑是不公正的»。还有论者指出,故意杀人首先选择适用死刑,表明立法上对故
意杀人罪的报应化倾向¼。笔者也认为,这一不同于其他犯罪的由重至轻的刑罚排列顺序,从某种程度上表明了立法者的预期和导向,即对于故意杀人罪应优先考虑适用死刑。而这也是故意杀人案件死刑适用率较高的重
要原因。同时,这一罪刑配置模式亦清楚揭示了立法者/杀人者死0之报应化倾向。在当下严格限制、减少乃至逐步废止死刑之时代背景下,该报应化倾向是不可取的。而且,即便是故意杀人,其犯罪动机、犯罪手段、犯罪结果都是各不相同的,有穷凶极恶的故意杀人,有临时起意的激情杀人,有大义灭亲的故意杀人,还有生母溺婴的故意杀人。虽然刑法典第232条后半段也有关于/情节较轻0的故意杀人罪之规定,但对于何谓情节较轻并没有具体规
定,故而对于被告人来说,仍然蕴含着相当大的实质不公的可能性½。事实上,除了日本等个别国家采取此一立法模式外,无论是美国、俄罗斯、新加坡等保留死刑的国家,还是德国、法国、奥地利等废止死刑的国家,均按照从轻到重的顺序规定故意杀人罪的法定刑。显然,这种立法例更有利于引导司法尽量限制死刑的适用。因此,对于故意杀人罪的刑罚配置,立法者应适时拨乱反正,即对故意杀人罪也应首先选择其他刑种,并将死刑配置为最后刑罚手段。笔者认为,应将故意杀人罪基本犯的法定刑设置为10年以上有期徒刑、无期徒刑,同时规定3年以上10年以下有期徒刑的减轻犯和特定情形适用无期徒刑、死刑的加重犯。这样既能够拉开不同情形下故意杀人罪法定刑的差距,又能明确死刑适用的具体情形,有利于严格限制死刑的适用。对死刑适用的具体情形缺乏明确的规定。对此,有论者指出,没有规定故意杀人罪适用死刑的具体情形,意味着刑法典第48条第1款所规定的死刑适用条件可直接作为故意杀人罪适用死刑的条件,这就容易扩张死刑的适用¾。笔者认为,这种看法有其道理。作为最严重的自然犯罪,故意杀人罪的死刑适用条件应考虑到此类犯罪的基本特点与具体状况,并在死刑适用总则性条件的基础上进一步明确化。其实,中国历史上有些封建王朝关于故意杀人罪的死刑适用规定就很明确,世界上很多国家也是如此。例如,中国唐律将杀人罪分为谋杀、故杀、斗殴杀、戏杀、误杀、过失杀。其中,只有谋杀、故杀和斗殴杀三种犯罪可以采用斩或绞的不同方法判处死刑。再如,美国各州刑法典虽然各不相同,但约有4/5的州把谋杀罪分为一级谋杀罪和二级谋杀罪两种,对于前者可处以非常严厉的刑罚,包括死刑;而对后者最高仅能处以终身监禁。模范刑法典第二编第210章也将杀人罪分为预谋杀人和非预谋杀人,非预谋杀人中又进一步细分为非预谋故意杀人和过失杀人,分别规定了罪状和法定刑。只有发现存在如下加重情节,并且不存在足以酌量减轻的情节时,才能适用死刑:(1)谋杀由被判处监禁刑的已决犯实施;(2)被告人曾犯有谋杀或者以对人身使用武力、以武力相威胁为内容的重罪;(3)被告人在实施谋杀行为时,又实施另一个谋杀行为;(4)被告人明知并因此足以造成多人死亡的重大危险;(5)被告人实施抢劫、强奸、以武力或者威胁手段强制变态性交、纵火、破门入户、绑架时,或者构成上述犯罪行为的同谋犯时,或者实施上述犯罪行为未遂时,或者在实施上述犯罪行为或者未遂后逃走时,实施谋杀的;(6)以逃避、阻止合法逮捕或者从合法拘禁中脱逃为目的,实施谋杀;(7)为谋取经济利益而实施谋杀;(8)实施谋杀的手段极其凶狠、恶毒、残忍,表明被告人具有极端恶性¹。上述立法例对于中国故意杀人罪现行规范的完善无疑颇具借鉴意义。笔者也认为,在保留并严格限制死刑适用的前提下,从立法上确立故意杀人罪死刑适用的实体标准甚
有必要。
(二)故意杀人罪适用死刑的情节归纳
立足于司法实践中故意杀人罪死刑适用之经验,考虑到中国以往刑法草案的相关规定以及国外关于故意杀人罪适用死刑的立法例,可以对故意杀人罪适用死刑的情节作如下归纳:(1)从行为主体而言,包括谋杀由被判处监禁刑的已决犯实施,或者国家工作人员抗拒上级检查或者谋取更高级别职位而杀死其他国家工作人员。(2)从对象身份来
说,包括杀害执行职务或者履行社会义务的人及其近亲属,或者明知是处于孤立无援状况下的人而杀害的,或者明知是怀孕妇女而杀害的,或者杀害尊亲属的,或者杀害同一家的数人的。(3)从行为次数来说,主要是指多次杀人的情形。(4)从行为手段或方式来说,具体包括:经过长期策划或者预谋杀人;实施谋杀的手段极其凶狠、恶毒、残忍;明知足以造成多人死亡的重大危险或者造成多人死亡的;事先通谋的犯罪团伙或者有组织的犯罪团伙杀人的;交通肇事后又压碾被害人致死或者将被害人移往别处死亡的;醉酒或者服用毒品、麻醉药品后杀人的;冒充军警人员杀人的;采用自杀方式杀多人的,但自己没有死亡的;夜间入室故意杀人的;利用枪支、弹药、爆炸物将被害人杀死的;采用分解肢体方式杀人的;利用凶器侵害被害人多处要害部位而杀人的;杀人时不顾被害人哀求,继续加害杀死
的。(5)从行为后果来讲,主要包括杀害2人或2人以上,或者针对多人行凶,造成多人死伤,或者被害人没有死亡,但有终身残疾或者成为植物人的。(6)从犯罪动机来说,包括出于流氓动机的,或者为巩固黑恶势力或为黑恶势力的利益的,或者基于民族、种族、宗教的仇恨或者敌对或者血亲复仇动机,或者为报复、打击他人而杀人或雇凶杀人的。(7)从犯罪目的而言,包括以逃避、阻止合法逮捕或者从合法拘禁中脱逃为目的,实施谋杀的;为了掩盖其他犯罪或者有助于其实施而杀人的;为抢劫枪支、弹药、爆炸物而杀害军警人员的;出于利用受害人的器官或者组织的目的杀人的;为谋取财物而将人杀死的;出于恐怖犯罪目的杀人的;出于邪教组织犯罪的目的而杀人的。(8)从犯罪事后表现而言,包括杀死被害人后敲诈财物的;故意杀人后,肢解、焚烧、污辱或食用尸体的º。在此有必要提及的是,由于中国刑法典对放火罪、强奸罪、抢劫罪等严重暴力犯罪均配置有死刑,尽管此类暴力犯罪有时会伴有被害人死亡之情形,却只需直接按照这些犯罪来认定并适用死刑,而不必以故意杀人罪来处理。这种立法模式虽能充分
彰显上述暴力犯罪的严重性以及国家打击此类犯罪的决心,但也造成了中国暴力犯罪死刑罪名泛滥之状况。

(三)故意杀人罪死刑配置的立法构想

尽管故意杀人罪可以适用死刑的犯罪情节涉及行为主体、行为对象、行为手段或者方式、危害后果、犯罪动机、犯罪目的、犯罪事后表现等诸多方面,但这并不意味着具有这些犯罪情节便可以适用死刑。因为刑法典第48条第1款所确立的罪行极其严重之死刑适用的根本标准必须在故意杀人罪中得到一体遵循,而所谓/罪行极其严重应是犯罪社会危害性极其严重、犯罪人主观恶性极其严重和人身危险性极其严重的统一。据此,确定故意杀人罪适用死刑的标准也要从极其严重的犯罪社会危害性、极其恶劣的主观恶性、极其危险的人身危险性三方面来确定,即故意杀人的行为人必须同时具备这三方面的要素,方可考虑适用死刑。而上述可以适用死刑的故意杀人罪的犯罪情节均须置身于此一根本标准之下来衡量和判断。
进言之,笔者认为,同时体现出极其严重的犯罪社会危害性、极其恶劣的主观恶性、极其危险的人身危险性的犯罪情节主要有以下几类:(1)侵害社会特定群体:残忍杀害老弱病残孕幼;残忍杀害尊亲属。(2)采用恶劣残忍手段:冒充军警人员、国家执法人员杀人的;聚众杀人或者有组织杀人的首要分子;采用增加被害人痛苦的残酷方式杀人的。
(3)出于恶劣犯罪目的或者意图:为报复、打击或者恶意竞争,经预谋而杀人或雇凶杀人的;出于恐怖犯罪或者邪教组织犯罪目的而杀人的;为违法犯罪或者逃避法律追究而杀死军警人员、国家执法人员的;多次实施其他犯罪,为掩盖罪证而杀人的。(4)出现严重犯罪结果:多次杀人或者一次杀害二人以上的。(5)表明罪犯毫无悔罪:杀人后肢解、焚烧、污辱或食用尸体。另外,体现出犯罪较轻的社会危害性、犯罪人较轻的主观恶性、较小的人身危险性,
可从宽处罚从而排除死刑适用的犯罪情节主要有以下几类:(1)可原谅的犯罪原因:因反抗严重欺辱、虐待而杀人,或者为减轻被害人疾病或者残疾痛苦而致其死亡的;(2)手段缓和的行为方式:不作为杀人,有悔罪表现的,或者相约自杀、受嘱托杀人、帮助杀人,有悔罪表现的;(3)主观恶性不大的罪过:间接故意杀人,有悔罪表现的;(4)特定的犯
罪对象:杀死亲生婴幼儿或严重危害社会的亲属的¹。
综上所述,笔者认为,可以在现阶段即行将故意杀人罪的条款修改为:
故意杀人的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。有下列情节之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:(1)因反抗严重欺辱、虐待而杀人的;(2)为减轻被害人疾病或残疾痛苦而致其死亡的;(3)间接故意杀人,有悔罪表现的;(4)相约自杀、受嘱托杀人、帮助杀人,有悔罪表现的;(5)不作为杀人,有悔罪表现的;(6)杀死亲生婴幼儿或严重危害社会的
亲属的;(7)具有其他较轻的犯罪情节的。有下列情节之一的,处无期徒刑或者死刑:(1)为报复、打击或者恶意竞争,经预谋而杀人或雇凶杀人的;(2)出于恐怖犯罪或者邪教组织犯罪目的而杀人的;(3)为违法犯罪或者逃避法律追
究而杀死军警人员、国家执法人员的;(4)冒充军警人员、国家执法人员杀人的;(5)聚众杀人或者有组织杀人的首要分子;(6)采用增加被害人痛苦的残酷方式杀人的;(7)实施其他犯罪,为掩盖罪证而杀人的;(8)多次杀人或者一次杀害二人以上的;(9)杀人后肢解、焚烧、污辱或食用尸体的;(10)残忍杀害老弱病残孕幼或者尊亲属的;(11)其他以残忍手段杀人或者杀人行为非常残酷的。三、以转致立法方式逐步使故意杀人罪成为死刑的最后堡垒当然,即行完善故意杀人罪的先行立法并非我们追求的最终目标,而只是充分考量社会与法治现实的过渡性立法举措。在社会文明与法治进步达到相当程度时,对于大部分原本属于故意致命性的普通暴力犯罪,则可以考虑通过立法技术的调整,将其转以故意杀人罪论处,从而从立法技术的角度废止绝大多数死刑罪名,逐步使死刑成为最后存留的死刑罪名。结合现行立法与司法实务而言,故意致命性普通暴力犯罪主要包括:放火故意致死,爆炸故意致死,绑架故意致死,抢劫故意致死等等。对于这些故意致命性普通暴力犯罪,依照现行法律均应以放火罪、爆炸罪、绑架罪、抢劫罪等相关犯罪定罪处罚的。对此,有必要在条件成熟时通过转致的立法方式,以故意杀人罪论处。易言之,凡是故意侵犯生命的犯罪情形,一律都按故意杀人罪论处,从而在对死亡结果的主观心态上对现行故意致命性普通暴力犯罪予以修正,并从立法上进一步废止放火罪、爆炸罪、绑架罪、抢劫罪等相关犯罪的死刑。事实上,这即属于刑法理论中所谓转化犯的立法方式。而转化犯的立法例在1997年刑法典中已经有较多的体现。例如:根据1997年刑法典第247条规定,如果刑讯逼供致人死亡的,就应转以故意杀人罪定罪从重处罚。这种立法方式可以在死刑立法改革进程中发挥更大的作用。通过这一立法技术的调整,不仅可以彻底废止除故意杀人罪外所有普通暴力犯罪的死刑条款,而且也与许多国家废止、减少死刑之实际路径相吻合¹。很多国家大幅度减少死刑适用条款的途径,往往便是通过立法技术的调整,将死刑限制在谋杀、战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上。例如:意大利1947年对死刑的废止即首先以普通犯罪和非战时的军事犯罪为开端º。而且,这一立法调整也使中国刑法典关于死刑适用的总则性标准更为切合相关国际规范。因为5公民权利和政治权利国际公约6第6条第2款明确规定,/在仍未废止死刑的国家,死刑只能适用于最严重的罪行。而联合国经济与社会理事会在1984年通过的5关于保
护死刑犯权利的保障措施6之第1项措施则将上述限制条款进一步界定为:/致命的或导致其他极端严重后果的故意犯罪0¼。
综上,笔者主张,待条件成熟时可以在放火罪、爆炸罪、绑架罪、抢劫罪等相关犯罪中明确规定,如果实施这些犯罪故意致人死亡的,应转以故意杀人罪定罪处罚,从而废止其因致人死亡适用死刑的规定。虽然在采取如此立法调整后,行为人仍有被适用死刑之可能,但毕竟可以从立法上大幅度削减死刑的罪名,并使故意杀人罪成为配置死刑的唯一罪名,其立法价值无可估量。况且,届时完全可以进一步细化故意杀人罪死刑适用之条件,从而对死刑
适用给予更为严格的限制。例如,可考虑在故意杀人罪的条款中明确将/为实施其他犯罪,或者实施其他犯罪过程中故意杀人,造成二人以上死亡的作为故意杀人罪可以适用死刑的犯罪情节之一。
四、以废止故意杀人罪的死刑
为标志全面废止死刑随着中国死刑立法和司法状况的极大改观,在中国刑法立法上基本废除普通暴力犯罪死刑,并逐步使故意杀人罪成为配置死刑的唯一罪名后,再经过一些年的发展,便可以考虑彻底攻克这一死刑的最后堡垒。当然,废止故意杀人罪的死刑,以现今的眼光看,其面临的阻力定然前所未有。有学者便明确指出,尽管坚持废除死刑的学者们提出了种种废除死刑的理由,但仔细审视这些理由,用在政治性、经济性犯罪上或许恰当,用在故意杀人罪上却并不恰当,甚至是自相矛盾的。论者从社会契约论的不科学、以国家杀人否认死刑之逻辑的荒谬、死
刑对故意杀人罪的遏制作用、生命的神圣性与生命权的至高无上性基于被害人的考量、保护基本人权之需要等方面,有针对性地批驳了死刑废止论者的主张,并据此得出结论,对于故意杀人罪不能废除死刑½。笔者认为,虽历经二百余年的思辨与论战,无论是死刑废止论还是死刑保留论均显示出一定的合理性,但以废止死刑之国际潮流与趋势为注脚¾,死刑废止论已逐渐占据优势并成为时代的强音。死刑终将走向废止,这是站在成熟发育的市民社会的立场上基于生命至上与人类尊严而得出的必然的结论¿。这一结论不因对尊重被害人生命权的强调而有所改变。被害人生命权被侵害之大错已然铸成,又何须错上加错?