2025年2月28日，金亚太第155期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨，案例分别是安徽金亚太律师事务所总所副主任、党总支副书记、高级合伙人徐权峰主任、人身犯罪辩护部主任徐亚奇主任、陈秀中律师、董彤彤律师提交的“1040组织、领导传销活动罪”一案，人身犯罪辩护部主任徐亚奇律师以及董彤彤律师提交的“拒不支付劳动报酬罪”一案。

       合肥市律师协会刑事专业委员会委员、安徽金亚太律师事务所专职律师朱宏敏主任、安徽金亚太律师事务所高级合伙人、前资深公安尹可帅担任点评人。实习律师李朱担任主持人。所内30余名律师参加。杨清松、李帅、袁阳、唐勤、查富涵、龚雨、王慧等充分发表意见。

       本期下午茶讨论的第一个案例是“1040组织、领导传销活动罪一案”。徐亚奇律师、陈秀中律师分别向与会律师介绍案情。与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的意见。

       杨清松发表以下意见：

       刑法的时效要讲究谦抑性，时效的认定要遵循对嫌疑人有利的目的去解释。现在看守所的人多到装不下，且一个人犯罪对整个家庭有重大的影响，所以刑法的谦抑原则一定要遵守。现在公检法都是打击犯罪入罪的思维，但是基本上我们律师是无罪案的态度。因为刑责自负，所以不能说类似的情形认定他人就属于犯罪，但是牵涉到你本人的时候就是不公平不公正的。所以我们作为律师一定要坚守刑法谦抑性原则，还有刑法罪责自负原则。我认为本案应该是已经超过追诉时效，也应当认定为自首。

       唐勤发表以下意见：

       第一个问题是王某是否成立自首。王某供述的下线人数一次是24人，一次是30人，该供述行为属不属于对他行为性质的辩解。在现有的法律规定中，被告对犯罪行为性质的辩解并不影响他对于案件自首中如实供述的认定。即使王某对下线人数是24人还是30人在供述上有偏差，若王某做到自动投案，且对于基本犯罪的事实如实供述，也应该认定为自首。我认为王某有可能构成自首，但是法院最终没有认定为自首，辩护人可以在二审中对此着重发表辩护意见。  

       第二个问题是王某拒绝辩护的行为是否构成程序违法从而发回重审。王某在一审中没有委托律师为其辩护，是因为他认为法律援助机构指派的律师没有为他做无罪辩护。法律规定了被告第一次可以拒绝辩护，第二次可以另行指派律师，但是王某没有另行指派律师，相当于是放弃了这种权利，王某不能以这个理由申请发回重审。

       点评人尹可帅发表以下点评意见：

       1、第一个问题是追诉时效的问题。现在有些学者认为追诉时效可以延长，有一种观点认为追诉时效的延长要同时具备两个条件，第一是侦查机关立案，第二是嫌疑人具有逃避侦查或者逃避审判的行为。从辩护的角度来讲，辩护人是希望这个观点能够得到采纳和应用。现实的司法实践中，有很多共同犯罪案件，比如类似于本案的案件，一时难以明确认定所有的涉案嫌疑人的身份。我们通过最高法、最高检发布的相关案例不难看出，对于侦查机关已经对事立案但嫌疑人不明确的，司法机关是认可追诉时效延长的。

       2、第二个问题是王某是否构成自首。在嫌疑人主动到案的前提下，各个法院对此评判标准有所不同，有的法院认为犯罪嫌疑人一定要认罪认罚，才有可能认为是自首，也有些法院认为犯罪嫌疑人对犯罪事实作出了如实的陈述同时认可法院公正的判决，被告人即成立自首。 本案中的24人和30人对本案件来说是罪与非罪根本性的问题，且被告王某也明确表示不认罪，一审判决中没有认定王某构成自首的观点，我是认可的。

       3、第三个问题是拒绝法律援助，能不能构成程序违法而发回重审。王某拒绝了法律援助律师的辩护，自己为自己辩护，不构成程序违法。

       总体而言，本案无论从时效或者相关证据来说，我认为本案二审时做无罪辩护风险较高，还需要辩护人和当事人重新沟通。

       点评人朱宏敏发表以下点评意见：

       1、关于是否构成犯罪

       本案是一个比较复杂的案件，涉及人数众多，时间跨度较长。但根据介绍的案情，该传销组织的行为符合收取入门费、五级三晋制、团队计酬、拉人头等传统传销模式的特征。因此，从总体印象来说，我认为王某等人的行为构成组织、领导传销活动罪。

       2、关于犯罪层级和人数的认定问题

       承办人如对司法机关的认定有疑义，就涉及到在案证据的审查。要审查传销组织的层级结构图，明确该传销组织从初代开始，存在几条上下线，被告人分别属于哪一条线。对于被告人的下线人数，辩护人要结合结构图，看是否存在虚数。在证据审查的基础上，提出异议。

       3、关于犯罪数额是否可以通过推定来认定

       （1）本案中用于认定获利数额的电子证据是个EXECL汇总表格，就证据形式来说存在删改的可能性。除了证据形式和制作程序，辩护人还要关注电子数据的结论是否能真实反映原始数据。卷宗里如存在资金流水、原始支付记录等原始数据，就要和电子数据的结论进行比对。通过资金流的审查，准确把握案件事实。

       （2）本案中，一审法院通过推定方式认定获利数额，是否违反法律原则？法院的方法是根据入门费计算获利数额，因为入门费是传销组织获利的唯一的标准和源头。如果传销组织的入门费和获利规则是统一的，且认定依据跟资金流对得上，也和证人证言对得上，那么这种推定不违反法律原则。

       4、关于追诉时效的问题

       （1）我认为刑法的追诉时效应采用整体说，关键点是对犯罪事实立案。立案的条件是存在犯罪事实需要刑事追究，立案时间是确定追诉时效的关键时间节点。以立案日作为截止，没有超过追诉期限的，对各被告人一般应予追诉。只要立案时间在追诉时效内，无论主从犯的划分，还是到案的先后，都属于次要因素。也就是说：“一旦立案，及于全体”。

       （2）侦查活动是一个渐进的过程，立案之后采取侦查措施、发现嫌疑人、明确各嫌疑人的作用大小，往往需要时间累积。因此，只要侦查机关已对发现的犯罪事实立案，即使被告人在立案十年后再投案，对其追究也不产生追诉时效的问题。

       5、关于自首成立的问题

       被告人自动投案，但供述仅发展下线24人，是否构成自首？表面上看起来只是一个数字的问题，但实际上是罪与非罪的根本性问题。本罪的立案标准是发展下线30人，如果发展下线24人能够成立，那就是无罪。而认定自首是以被告人承认实施犯罪为前提的。因此，此种辩解不能认为是“承认主要犯罪事实，但对行为性质提出辩解”。因此，不成立自首。

       6、王某拒绝辩护，是否可以由此发回重审

       接受辩护是一种权利，王某对权利可以放弃。如果王某说明了理由，法官也予以允许，并不构成审判程序违法。即使存在程序瑕疵，但是这种瑕疵是否能够达到发回重审的程度，亦存在疑问。

       本期下午茶讨论的第二个案例是 “T某拒不支付劳动报酬罪一案”。徐亚奇、董彤彤向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件重点问题展开详细讨论。

       程超对本案发表以下看法：
 
       我认为本案转款有两个步骤或者两个程序，一是中建一局转给四川的公司，二是四川的公司再转给T某。我认为公司转给T某的钱应该属于工程款的一部分，关键的问题是各个用途的钱款能不能区分清楚。举个例子，200万的工程款总额，中建一局转给四川的公司100万农民工工资，四川的公司如果转给T某的时候在转款用途上写明了农民工工资，这个时候该笔转款必须要用于支付农民工工资。如果工程款里农民工工资、辅材或者其他材料款、税款区分开，且在现在工程亏损、钱款不足够支付全部款项的情况下，优先支付哪个款项是个激进问题。我也有法官工作经历，分析案件喜欢从法官检察官角度来考虑问题，从目前情况来看，我认为最好抓住认罪认罚这个机会。

       龚雨对本案发表以下看法：

       我认为主观故意首先要搞清楚是无能力支付和有能力支付而拒不支付这两点的区别。首先刑法关于这个罪名规定不是有逃避的故意，而是有能力支付而拒不支付，以及行为人采取了转移财产等措施来逃避支付的行为。最高法有一个司法解释，其中说到有能力支付如何判断是要结合行为人的财产状况以及资金使用情况。就本案而言，T某将41万元的工程款全部用于案涉项目，另外他垫付的超出了工程款总额的50多万元也全部投入到工程项目当中。从这一点而言我认为他并没有挪用农民工工资，也能反映出T某对这个项目的亏损自担风险。其次是关于逃避行为如何进行认定的问题。本案中劳动监察部门向T某发了指令之后，T某并没有支付，我认为他没有支付并不是因为他故意逃避，而是因为工程存在亏损从而导致T某无法支付。另外微信聊天记录反映出T某曾找过他人对账，表明T某曾积极地试图和他人解决欠薪问题，进一步能说明他没有逃避的意图。最后关于项目亏损更多的是因为管理不善，所以我认为是存在经营风险这一情况可以证明T某并没有拒不支付劳动报酬的主观故意。

       王慧对本案发表以下看法：

       首先本案把T某为付款主体是没有任何问题的，虽然是本案存在挂靠情形且T也没有资质，但不管从在实践当中还是最高法发布的案例当中不难看出，出于保护农民工的权利，会对付款主体做扩大解释。发包方和总包方表明款项也同时用于购买材料或者用于经营，他们支付给T某的工程款的时候没有明确表明该款项是否应该全部用于支付农民工工资，所以我认为T某作为付款主体没有问题，但是发包方和总包方是否也可以列为被告也是需要考虑的问题。

       点评人尹可帅发表以下点评意见：

       1、本案首先要明确付款责任，这种责任在司法实践中通常是突破合同的相对性的。在民事案件中总包方、分包方、转包方以及违法分包方相互之间要承担连带责任。但我个人认为总包方、合法的分包方不应承担连带责任，但是可能承担过错责任或补充责任。本案中的被告人具有支付劳动报酬款的责任。

       2、第二个问题是拒不支付劳动报酬罪中劳动报酬是什么？劳动报酬是要扣掉税款，扣掉工程款。从承办人介绍的这个案件情况来说，本案不是劳务合同，而是违法分包合同，不然的话不会出现材料款、项目税款。本案中27万元农民工工资T某是未付，还是按照辩护人的说法已经付完了，这是个重点问题。如果T某不欠付工资，或者达不到拒付规定的最低5000元的标准，T某就不构成本罪。第二点是辩护人能否将全部款项计算清楚，这牵扯到业主单位、总包单位和分包单位，这个过程非常麻烦，工作量较大。同时城镇居民到建筑工地上或者到工厂里工作的情形，也属于《保障农民工工资支付条例》保护的范围。

       3、第三，关于T某的失联的行为，劳动监察部门让T某接到指令书后进行处理，T某拒绝处理，导致劳动监察部门认为T某涉嫌犯罪。行为人接收到电话、短信、微信、书面通知后，被告知去处理拖欠工资事宜，如若拒绝处理，这种行为就属于逃避，这和T某有没有实际能力支付农民工工资是没有关联性的。

       4、第四其他部门比如总包单位、分包单位，甚至业主单位，把农民工工资代付了，无论是40多万还是27万，都不可能免除T某的刑事责任，相关的指导性案例和司法解释也认可这个观点。

       点评人朱宏敏发表以下点评意见：

       1、关于T某是否是本罪的犯罪主体

       我认为T某是拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。

       （1）刑法和司法解释没有对本罪的犯罪主体作出明确的限定，但根据体系解释，本罪是不作为的犯罪，决定了构罪的前提就是主体要有作为义务，既支付劳动报酬。

       （2）支付劳动报酬，以成立用工关系为要件。判断本罪适格主体的核心是谁和农民工存在劳动关系。结合《中华人民共和国劳动法》和《保障农民工工资支付条例》的规定，T某承接劳务分包工程，实际雇佣农民工施工，和农民工成立劳动关系，承担支付劳动报酬的义务。

       （3）本案发生在建设工程领域，涉及三方主体。既建设方、总包方和分包方。根据《保障农民工工资支付条例》，在用人单位拖欠农民工工资的前提下，总包方承担“清偿”农民工工资的责任。但需要注意的是，此种“清偿”是补充责任。建设方和总包方并不取代分包方的用工责任，也不基于劳动关系承担“支付”义务，不是本罪的适格主体。

       （4）T某作为不具备用工资质的个人承接劳务分包，是否阻却其成立本罪？关于这个问题，结合《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定，和指导案例第28号胡克金拒不支付劳动报酬案的裁判要旨，都可以得出明确的否定答案。

       2、关于项目亏损的情况下，是否能够认定犯罪故意

       （1）T某前期垫付的资金超过了收到的工程款项，是否能够据此认为是因为经营困难产生拖欠工资，不具备本罪的犯罪故意？

       本罪有两种表现形式，一种是逃避、隐匿；一种是有能力支付而不支付。在事实认定的层面，要看是否具备这两种情节。T某收到的41万工程款，应当优先用于工资发放，这是其应当认识到的法律义务，但其未予发放。这个情节有可能被评价为逃避、隐匿，或者是有能力支付而不支付。而T某在劳动监察部门在送达文书的时候，存在失联的情况，这个情节也很可能被认定为逃避隐匿。

       （2）垫付资金超出工程款项，我认为这种经营上的“超付”不具备定罪上的意义。经营活动本身有输有赢、有赚有赔，法律不会认可将经营损失转嫁给相对弱势的劳动群体。即使T某存在亏损的情形，不影响其承担支付劳动报酬的义务。对于“有能力支付而不支付”，T某作为个人，其“支付能力”指其个人全部财产，而不限于项目投入。

       （3）确实因经营困难导致无能力支付农民工工资的，不具备犯罪故意。但此种情形应满足客观和主观的条件。既客观上确实存在客观情势，主观上行为人已经尽到了善良管理的义务。什么是善良管理？首先应该做到工程款入账以后专款专用、账目清楚、去向明确，这一点T某肯定没有做到，他没有尽到善良管理的义务。如果行为人尽到了善良管理的义务，确因市场急剧变化、市场风险等客观情势，有证据表明因此丧失支付能力，则可以据此提出无罪抗辩。

       （4）综合T某的主客观情节，以经营困难提出不具备犯罪故意的抗辩难以得到支持。

       3、关于二审法院不同意公开开庭该如何应对

​       我认为二审法院会对辩护人提交的新证据对定罪量刑是否有根本性的影响进行审查，有可能二审法官经过审查已经形成了内心确信，证据对定罪没有太大的影响。除了证据可能影响定罪量刑外，本案不属于法律规定二审应当开庭的情形，而二审法官对如何判断证据有一定的裁量权。但辩护人仍可以向法院提交申请书，针对T某存在已经垫付且亏损的情形进行说理，因为虽然该情形不一定影响定罪，但是可能会影响到量刑。


图文| 李朱
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 徐达妃