2025年2月28日，金亚太第151期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨。案例分别是安徽金亚太律师事务所刑民交叉部主任、高级合伙人朱会平律师提交的“贺某某涉嫌强奸案”，金亚太律师事务所副主任、高级合伙人高正纲律师以及张长根律师（实习）提交的“王某涉嫌假冒注册商标、非法经营案”。
 
       金亚太刑辩分所主任、 刑事业务中心主任、高级合伙人张世金，金亚太律师事务所高级合伙人、055110律师门户网创始人苏义飞，金亚太刑事业务中心副主任、高级合伙人丁大龙担任点评人。实习律师孙煌舒担任主持人。所内30余名律师参加。袁阳、李井方、王梦强、李帅、王慧等充分发表意见。
 

       本期下午茶讨论的第一个案例是“贺某某涉嫌强奸案”。朱会平律师向与会律师介绍案情。与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的意见。

       袁阳认为：

       本案中受害人在案发后即编辑短信报警，在短信报警未成功的情况下又发送信息告知朋友并请朋友代为报警。这一事实在一定程度上能变相证明，被害人当时并没有醉酒到不知反抗和不能反抗的程度。

       李井方认为：

       本案定性上，要么认定为聚众淫乱，要么认定为轮奸，如果只认定为普通的强奸案，于法是说不通的。这涉及同案共犯朱某的认定问题。本案现有证据无法认定被害人夏某只同意与两名嫌疑人中的一人发生性关系，因此只认定贺某某一人构成强奸是行不通的。

       同样的，如果认定为普通强奸的话，本案中主犯与帮助犯的问题也无法解决。现场性爱视频能够表明被害人夏某意识清醒，且对于与贺某某发生性关系没有反抗，而是接近于默认的表现，显然无法认定违背被害人意志而构成轮奸。

       我本人之前也办理了一起轮奸案，根据被害人描述，她对第一名与其发生性关系的男子是不排斥的，表现为她让该男子去购买避孕套。所以最后该案未认定为轮奸，而是认定为第二名强行与其发生性关系的男子构成强奸罪，第一名男子则作为强奸犯的帮助犯处理。综上，我认为本案认定为构成聚众淫乱更为合适。

       王慧认为：

       本案不应当认定为聚众淫乱。因为聚众淫乱罪的侵害的客体就是公共秩序，而本案发生空间为女方家中，相关视频也没有流传到网络上，不涉及损害任何公共秩序。本案可能定强奸案，但无法解决只批捕一人却对另一共犯分案处理并取保的问题。

       关于本案中朱某手机拍摄的视频，可以尝试是否能通过技术手段鉴定出视频的拍摄具体时间，如果说大概是凌晨4点多，再结合涉案人员的供述细节进行比照，比如视频拍摄时房间是否关灯等，综合判断案发时被害人意识的清醒程度。

       高正纲认为：

       1.关于本案朱某被另案处理不愿意出庭的问题，建议进一步查清朱某不被批捕的真实原因。很可能是检察官认为朱某不构成犯罪，如果把他诉掉的话，会导致整个案件夹生，最终朱某和贺某某两人都无法定罪。因此人为地将本案拆分。

       解决办法为：一是申请朱某出庭对质。依照《刑诉法解释》第二百六十九条，对分案处理的共犯，可以要求朱某出庭对质；二是申请并案处理。因为两个案件实际上是一个案件，不管是侦查机关、公诉机关，还是指控证据、相关材料都是相同的。在法院审判阶段，依照《刑诉法解释》第二百二十条、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》等，申请并案处理；三是直接找朱某调查取证。我在上海有一起涉台诈骗案，就主动进行了调查取证，当然取证过程需要全程录像以防范风险。

       2.关于“被害人”案发时血液酒精含量问题。现在证据只能证明“被害人”夏某喝过啤酒，但证明不了她喝多，更证明不了她醉酒。醉酒型强奸指控的基本逻辑是被害人酒后不知反抗或不能反抗，但本案控方指控的强奸是暴力+酒后。所以，单纯证明被害人没有喝多是不够的。

       3.关于本案贺某某的行为是情趣行为还是暴力行为。一般典型的情趣行为包括拍打、道具、角色扮演、飙脏话等。情趣行为和暴力行为的区别，暴力程度是基础，目的才是重要因素，需要明确双方是为了提升情感，加深亲密关系；还是一方违背另一方意愿，压制对方，发生性关系。结合双方意愿、暴力程度以及受伤情况进行综合判断。

       4.关于辩护策略的问题。我认为本案没有轻罪和量刑辩护的空间，但本案的无罪辩护前面有三座大山：认罪书、赔偿、和解。从现有证据出发，无罪辩护应该挺在前面。人身犯罪案件的辩护核心是法律事实的认定，而法律事实的认定必须落在证据辩护上。辩护人要将证据拆分到极致状态，只有打掉了贺某某的有罪供述，扩充了朱某的无罪供述，只剩下女方的单方供述，本案才有无罪的可能。

        点评人丁大龙认为：

       1.本案中朱某（非同案共犯）的另案处理是一个非常有利的信号，因为本案要么定性为轮奸，要么是无罪，将两个人拆分开然后各自成立强奸罪是没有空间的。检察院此前对朱某不批准逮捕，说明检察院认为本案证据存在一定问题。如果本案诉到法院，站在法官的角度来看，两个人的行为其实是没有任何界分的。刑法教学中有一个经典的极端假设，即女方表示喜欢其中一人，愿意跟他发生性关系，而不喜欢另外一人，不愿意跟他发生性关系，因此第一个人不认定为强奸。而本案中显然并非如此，女方没有对两人有过不同表示。

       2.关于女方的血液酒精含量检测，人民法院案例库《（2024年）傅某成强奸案》的裁判要旨指出，行为人在妇女醉酒状态下与其发生性关系，是否属于违背妇女意志，要综合该妇女与行为人的关系、是否有前期的感情基础、发生性关系前后的行为表现以及行为人是否利用了妇女因这种不知反抗、不能反抗的状态而发生性关系来综合判断，而未要求一定要有血液酒精含量检测。但本案中，根据贺某与夏某两人的事前微信聊天记录、夏某与两男性共同买酒饮酒到凌晨四点多、视频中夏某并非完全丧失意识等表现，可以进行事实方面的抗辩，论证本案中夏某并非不知反抗、不能反抗。

       3.本案不构成聚众淫乱罪，但并非因为发生在私密空间。事实上绝大多数的聚众淫乱行为都是发生在私密空间，并不影响认定为妨害社会管理秩序。聚众淫乱罪要求参与人都应当有清醒的意识，并且是为了追求性刺激实施行为。如某涉嫌聚众淫乱不起诉案中，一名卖淫女有偿同时为两名男子提供性服务，最终并未认定为聚众淫乱罪。因为卖淫女的目的不是为了追求性刺激而是为了赚钱，因而最终没有起诉。本案如果定性改为聚众淫乱，那么夏某可能从一个受害者的角色转变成犯罪嫌疑人，这显然是没必要且不应当的。

       综上，本案作改变犯罪定性的辩护是没有太多空间的，我认为应当继续坚持无罪辩护。

       点评人苏义飞认为：

       1.同案犯朱某不愿意出庭，其供述与其他证据存在矛盾的，又不能得到合理解释的，不应该作为证据使用。

       相对证人而言，同案犯作为刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。人民法院案例库《（2023年）张某明抢劫案》裁判要旨：对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。刑事审判参考《[第497号] 何某国抢劫案》裁判理由：在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。

       2.关于本案对被害人未进行检测，刚才丁主任也提到了傅某程强奸案，人民法院案例库中可能是唯一的一个关于醉酒型强奸的参考案例，裁判要旨中也没有提到必须进行检测，最后是根据女性平时的酒量以及报案前后的表现，综合认定是否违背妇女意志。

       3.情趣行为是为了增加性爱乐趣，提升情感交流，是一种双方你情我愿的行为。如果没有证据证明女方愿意接受男方拍打行为，不应当单方面定性为情趣行为。

       4.因为本案有现场性爱视频，是关键性证据，性爱视频看不出来女方不能反抗、不知反抗，我支持本案不成立强奸罪。

       第一，本案首要解决的问题就是申请并案审理。共同犯罪案件在刑事诉讼法及司法解释中明确规定应当并案审理。对朱某另案处理本身有违反法律规定，共同犯罪的被告人朱某应当出庭，有利于法庭查明多人运动、酒后发生性关系、违背妇女意志等事实，系必须出庭的问题，而非法院可以按申请决定是否朱某出庭。如果申请人出庭或者申请并案处理，被法院驳回，那么程序性辩护无法推进，则需要向省高院反映或者省检察院申请法律监督。

       本人在新疆承办的一起职务犯罪案件，就是通过这样的救济途径，打的就是“管辖”，程序性辩护取得阶段性进展，已经指定其他法院审理。需要强调的是，向上级司法机关反映或者申请法律监督也是被告人和辩护人应有的权利。
 
       第二，通过提问环节，了解到本案中贺某、夏某和朱某的言辞证据是直接证据。但当晚多人发生性关系的情况以及交往背景的情况，在笔录中记录的不是很详细，甚至在发生关系过程中的具体的细节的问题都不是很明确，如此，无法判断贺某、朱某是否违背妇女意志。从保护女性权利的角度，违背妇女意志的相关理论也存在变化，从最早的最大程度反抗变为合理限度反抗，后面又演变成“不等于不”理论以及现在的同说“肯定性同意”。

       对于本案中的“同意”如何判断，实质上就是对夏某醉酒程度的判断。如果是醉酒状态，无论被害人对发生关系是否愿意，都属于违背妇女意志，因为可以推定被害人不知反抗或不能反抗。

       而本案中夏某饮酒或者喝酒是否等于醉酒？显然，不能等同。如果饮酒后发生性关系就构成强奸罪，明显不当扩大了犯罪圈，违反罪刑法定原则。

       具体到本案，饮用一瓶半啤酒能否导致夏某醉酒？此前各位都考虑到要求对夏某进行血液酒精含量检测。实际上血液酒精含量检测只是判断标准之一，即使醉驾的标准达到80mg/100ml，也不能得出夏某醉酒，目前没有任何法律和司法解释规定醉驾的酒精含量标准适用于强奸案件中被害人醉酒的判断。对于实际醉酒状态，要结合女方的酒量、血液酒精含量以及人体分解酒精的速度进行综合考虑。相关的医学书籍对饮酒后身体状态都有不同程度的研究，比如轻度、重度，等等，各位可以学以致用。本案中关于夏某醉酒的相关证据并不充分，喝酒、饮酒不等于醉酒。本人办理的一起醉酒型强奸案，女性被害人喝了三种酒，第一种是白酒，第二种是洋酒，第三种啤酒，因证据不足而对男性犯罪嫌疑人不批捕，监视居住6个月后又取保一年，两次退回补充侦查，最终存疑不起诉。该案最重要的证据就是调取了当时现场监控录像，比如说女方进小区大门的整个状态，行动自由、表达清晰，并不存在神志不清醒、语言表达混乱、行动失衡等醉酒状态。
 
       第三，关于事中的情趣行为能否认定为暴力行为的问题。如果贺某实施的皮鞭抽打、掐脖子等行为能够论证为情趣行为，那么肯定不是暴力行为。强奸罪中的实行行为即暴力、胁迫或者其他违反妇女意志的行为系主导行为，如果没有暴力行为，那么性行为有可能都发生不了。而贺某在发生性关系的过程中，实施的皮鞭抽打、掐脖子是否具有辅助性，如果属于辅助性行为，那么不符合强奸罪实行行为中的暴力性。
本案应当从事前、事中和事后（不能排除夏某腿部受伤系当晚之前发生的）以及结合发生性关系的时间（晚上）、地点（被害人家里）、环境，女方的前后表现（手机视频中语言表达），来综合分析本案的直接证据和证据证据，进而判断是否违反夏某意志。
 
       第四，综上所述，我认为本案坚决要做无罪辩护，聚众淫乱罪也不能成立。因为公诉机关在起诉书中写明“夏某不同意与两人共同进行性行为（多人运动）”。这样的结论性表述就排除了对聚众淫乱罪的认定。本案的核心辩点系“是否违背妇女意志”“是否醉酒”“是否同意多人运动”，程序性辩护要配合实体的无罪辩护，从而实现改变案件最终结果的目标。

 

 
 
       本期下午茶讨论的第二个案例是“王某涉嫌假冒注册商标、非法经营案”。高正纲律师向与会律师介绍案情。与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的意见。

       李帅认为：

       根据刑法147条销售伪劣种子罪的规定，对假种子的认定要求失去使用效能且使得生产遭受较大损失。而本案中只出现偶发性的减产，并且也没有造成比较大的损失，比如保险公司出具的理赔记录就没有农作物大幅度减产的内容。因此我认为本案不构成销售伪劣种子罪。

       王梦强认为：

       本案辩护人已取得较好的阶段性成果，我认为王某的有关行为不具备社会危害性，完全没有动用刑罚处罚的必要，就具体辩护策略提以下几点建议，供承办人参考。

       1.考虑对案发前后种子行业相关从业者进行走访调查，这些从业者最清楚当年种子的市场行情，尤其是种子种植户，对当年的种子收成、价格变动等情况能给予证明。

       2.可检索同时期相关经营者之间产生诉讼的判例。如果数据结果能够证明，在疫情之后，种子行业的相关诉讼比以往有明显增加，这一变化趋势可以侧面证明王某的行为是止损，因无主观恶意而不能评价为故意犯罪。

       3. 建议收集、调取因受疫情影响，当地各级政府出台过的针对性政策和规定，尤其是主管种子行业的农业部门，是否就行业问题出台过具体的指导性政策或召开过相关的座谈会，可作为重要论点展开辩护。

       综合以上材料，进一步论证王某彼时的销售积压稻谷行为不具备社会危害性，属于私力救济，不违反民法，更不违反刑法。
 
       点评人丁大龙认为
 
       1.王某使用商标是有法定代表人授权的，即使该授权是法定代表人的个人行为，在刑法意义上仍可以排除掉销售假冒注册商标商品罪这一罪名。而代销需要Y公司的正式授权，且回款应该交到Y公司账上而非最终归于王某，如果只有法定代表人的个人授权，不构成代销关系；

       2.根据种子法的相关法条的字面规定，没有取得种子经营许可证出售种子的行为，是可以追究刑事责任的，那么以非法经营罪评价是没有问题的；

       3.本案中如果种子长期积压，会有高昂仓储成本且种子最终可能丧失效用，符合期待可能性理论，但该理论在我国司法实务中用于辩护效果并不理想，且本案中尚未穷尽民事诉讼等救济途径；

       4.非法经营行为首先要满足经营行为的基础，而经营行为顾名思义它必然是要有牟利为目的，如果是被迫为了减少损失而销售，那么是不符合刑法意义上的经营行为；

       5.销售伪劣种子罪的构成要件包括造成严重减产的后果，但本案中稻种实际产量尚可，甚至因为种子价钱便宜，相同价格可以购买到更多种子，产量反而可能有增长，所以销售伪劣种子罪是不成立的。

      6.对于严重扰乱市场秩序，虽然是刑法条文里面明文规定的一个构成要件，但司法机关在评价时，往往只要嫌疑人实施了法律不许可的行为，就认定为扰乱了市场秩序，并不实际衡量对市场上造成的影响。
 
       点评人苏义飞认为

       1.Y 公司提供包装印刷介绍信、稻种检疫码不等于书面委托生产、代销其种子，种子法规定，代销种子需要书面委托并且应当向当地主管部门备案。

       2.种子法第二十三条　应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。因此，未取得种子经营许可证经营稻种的行为，属于非法经营罪的处罚范围。

       3.王某以挽回损失为目的的销售行为，不同于一般的商业行为，是一种自力救济行为，是社会允许并提倡的行为。律师可以运用期待可能性理论、法律不强人所难原则和宽严相济刑事政策进行辩护。

       4. 销售的种子以“物美价廉”取得农业市场的广泛好评，按照常识理解不会严重扰乱市场秩序，因为它没有社会危害性和危害后果。人民法院案例库《（2023年）徐某某、江某某非法经营案》裁判要旨：非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。人民法院案例库《（2024年）周某兵非法经营准许撤回起诉案》裁判要旨：是否严重扰乱市场秩序，应当结合非法经营数额及造成的实际危害后果等情节进行实质判断。《（2018年）最高法指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案》裁判要点：对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

       5.外包装标注品种与稻种实际品种不一致但种子质量合格的稻种，属于“以此种品种种子冒充他种品种种子”的销售假种子的行为。销售假种子的行为有社会危害性，可以刑事处罚。比如我要买凤梨，你给我菠萝，虽然菠萝质量很好，但是我喜欢凤梨的口味。

       刑事审判参考《【第109号】李某平销售伪劣种子案》裁判理由：生产、销售伪劣种子（包括假种子），没有使生产遭受较大损失的，不能以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚，但销售金额在五万元以上的，可按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。人民法院案例库《（2024年）酒泉市某农业科技有限公司、王某某生产、销售伪劣产品案》裁判要旨：部分案件难以对使生产遭受损失的情况作出认定，故难以以生产、销售伪劣种子罪追究被告人的刑事责任。但根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售伪劣种子，不构成生产、销售伪劣种子罪，销售金额达到五万元以上的，可依法适用生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
 
       点评人张世金认为

       第一，评价本案中王某是否构成非法经营罪，要考虑到具体法律条文，即王某行为是否符合非法经营罪所规定的销售国家限制买卖的物品。本案涉及种子法的相关规定，那么就要涉及到对其他相关部门法的学习。种子行业的主管部门是农业农村部门，并下辖专门的品种审定委员会。农业农村部的部门规章，如《主要农作物品种审定办法》（2016年）、《农作物种子标签使用说明管理办法》（2016年）等，对种子的命名、标签的使用，包括审批都做出了一系列的规定。

       对于本案中王某销售包装标识的种子跟实际的品种不一致或者根本没有包装的稻谷的行为，是否具有刑事违法？在辩护策略的选择上，可以将涉案的品种提交一个书面的申请，依据《农作物种子标签使用说明管理办法》以及《农业植物品种命名规定》（2022年），申请品种审定委员会对王某销售的种子的种类、品种进行审定。虽然《种子法》第四十八条第二款规定，下列种子为假种子：(一)以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；(二)种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的，但是《农作物种子标签使用说明管理办法》第八条规定，作物种类明确至植物分类学的种。种子类别按照常规种和杂交种标注。类别为常规种的按照育种家种子、原种、大田用种标注。经过审定确认销售的种子的种类、品种是常规种还是杂交种，如果是常规种，到底是育种家种子，还是原种，抑或是大田用种？此致来判断表示标识的种子与实际销售的种子是否一致。
 
       第二，参考著名的陆勇案，销售了行政法意义上的假药，并不必然等于销售了刑法意义上的假药。对于行政违法行为，我们要进行刑事违法性的二次判断。

       具体到本案，王某的行为不具有刑事违法性，虽然违反了种子法相关的规定，从形式判断角度来说可能入罪，但从实质判断的角度作应当是出罪。我们应该坚持实质出罪的立场，不能单纯因为所售种子符合以种子法所规定的假种子形式，就直接认定为刑法意义上的违法，而应当围绕行为的实质社会危害性，进行二次刑事违法性的判断。犯罪的本质是严重的社会危害性，而王某销售质量合格、价格便宜且收成良好的种子，从朴素的正义感角度，王某系在做好事、善事，从法的价值角度来讲，使得农民获得物美价廉的种子，促进了种子行业的发展，传递的是正面、积极、善良的价值观。

       此外，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十三条，销售伪劣种子罪系结果犯，对销售伪劣种子行为立案追诉，应当满足使生产遭受损失2万元以上或其他使生产遭受较大损失的情形，而本案缺乏这一要件的相关证据。因此，对王某销售积压稻种子的行为，不能认定为销售伪劣种子罪。
 
       第三，关于王某的行为是否构成非法经营罪的问题，有同事从期待可能性、紧急避险的角度论证不构成非法经营罪。期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。紧急避险，要求存在现实危害或者现实紧迫的危险导致行为人不得已而为之，如陆勇案中是出于可能因患病面临死亡的风险，而本案中王某面临的现实危险性没有达到这样紧迫的程度。对方违反合同约定，不履行合同约定的收购数量，造成王某损失，王某可以通过民事诉讼这一救济途径即可避免，不符合期待可能性、紧急避险的成立条件。本案如果运用期待可能性、紧急避险的理论出罪，效果可能不好，反而引起检察官或者法官的不适。
 
       第四，遵循同类解释的原则，通常限制买卖的物品如麻醉药品、精神类药品，再比如基于安全的需要，对汽油等易燃易爆品、麻黄碱类药品等易制毒物品的销售、购买进行限制，如果不特别管控，可能会造成危害患者身体健康的社会危害性。但对于种子，如果没有行政许可，进行种植销售，是否会导致市场秩序的混乱或者对农作物生产造成实质危害性，还应当结合本案王某销售的具体种子品种、品质，从同类解释的角度，比较其他限制买卖物品进行解释。对王某销售的种子，也要结合相关行政法律法规，进行综合认定。


图文| 孙煌舒
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 黄新伟