2024年12月27日，金亚太第147期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨，分别是人身犯罪辩护部主任徐亚奇律师以及王标律师提交的“陈某涉嫌组织卖淫等案”，金亚太律师事务所副主任、高级合伙人高正纲律师以及张长根律师（实习）提交的“王某涉嫌诈骗案”。

       金亚太刑辩分所主任、 刑事业务中心主任、高级合伙人张世金，金亚太刑辩分所副主任、 刑事业务中心副主任、高级合伙人黄新伟担任点评人。所内30余名律师参加。金亚太实习律师王思雨担任主持人。胡健峰、苏恩明、丁大龙、胡美玲、董彤彤等充分发表意见。

       本期下午茶讨论的第一个案例是“陈某涉嫌组织卖淫等案”。徐亚奇律师、王标律师分别向与会律师介绍案情。与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的意见。

       高正纲认为，本案重点关注四个方面的问题：

       第一，关于组织卖淫罪中组织行为的认定。在张明楷的《刑法学》、黎宏《刑法学各论》等著作中，组织行为是指招募、雇佣、控制多人卖淫。司法实践中，关注对“控制”的理解，即卖淫女是否具有上下班的自由、请销假的自由、选择的自由等，建议从证据拆分的角度考虑无罪辩护或罪轻辩护。同时，涉黑案件应将社会危害性作为辩护重点。

       第二，关于组织淫秽表演罪。重点在于淫秽表演如何认定？两个特征：1.诲淫性，关于性行为或者露骨宣扬色情的表演，本案争议不大。2.公开性，本案确实存在私密场合的表演。但根据《刑事审判参考》案例第770号董志尧组织淫秽表演案裁判要旨，一对一的表演活动中，由于受众具有不特定性与多数性，符合公开性特征。

       第三，关于组织未成年人进行违反治安管理活动罪“情节严重”的认定。根据《刑法立法背景与条文解读》本罪的“情节严重”，是指组织多人、残疾未成年人、多次组织未成年人进行违法活动，对未成年采取暴力、威胁、虐待等手段，或者通过未成年人的违法行为，获利数额较大等情节。但本罪的核心不是情节严重的认定，而是组织未成年人进行有偿陪侍不能认定为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条的组织或进行淫秽表演，那么本罪不构成。

       第四，关于本案一罪还是数罪，本案不构成牵连犯，第二、第三两个罪名评价的不是一个行为的各个阶段，且程度、情形均不同。是否构成竞合犯，主要看行为，两个罪名评价的行为中存在交织，如组织淫秽表演中有未成年人参与，未成年人有偿陪侍如果也适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条，那么本案倾向于存在想象竞合，定组织淫秽表演罪。

       亚太刑事司法研究所执行所长、高级合伙人丁大龙认为，如果对本案指控的第三个罪名（组织未成年人进行违反治安管理活动罪）做无罪辩解，司法机关可能会将指控的第二个罪名（组织淫秽表演罪）中涉及的成年人与未成年人分开处理为两个罪名。律师则可以提出想象竞合从一重罪处理，据此达到减少一个罪名的目的。

       黄新伟认为，第一、关于本案能否认定为组织卖淫问题。首先传统刑法理论均认为组织卖淫是对“卖淫人员”+“卖淫行为”的管理和控制，两者缺一不可。随着互联网络的发展，很多“动态管理模式”案件中，组织者甚至和卖淫人员面都没见过，也不提供任何场所和工具，但是卖淫者并非个人行为，而是受制于组织者并随时接受他们的指令或提供的信息去卖淫；有些案件中合法经营与卖淫行为相互伴生、共生，因此，对卖淫行为的管理和控制才是该罪的最核心要素，对卖淫人员的管理和控制可能会有所弱化。其次，如果经营者没有向客户推荐嫖娼，不知道“小妹”是否会与客户发生性关系，不能轻易推定其主观上明知。再次，组织卖淫是直接故意犯罪，放任默许型的不应当构成该罪，而且即便知情个别小妹外出卖淫也不应轻易追究组织卖淫罪，必须达到量变引发质变的程度。最后，性关系和金钱交易必须是不特定人在相对紧密时间段内发生的，如约炮、包养、权色交易等行为均不属于卖淫嫖娼。

       1.客观组织、控制、管理的问题。需要关注公司有无严格意义上的请销假制度、高额业绩。若的确存在高额业绩，需要结合业绩完成情况、工资收入等综合分析高额业绩是否足以迫使员工从事卖淫行为。

       2.主观明知的认定问题。本案重点在于，各方有无形成卖淫合意，若不具有各方卖淫合意，或公司对于员工正常的上下班管理较弱，则不能认定公司存在组织行为。

       3.中立帮助行为的认定问题，要结合案件事实综合判断本案中的帮助行为是否构成共同犯罪。

       4.具体卖淫事实成立的问题。即使存在卖淫嫖娼的事实，能否与公司的组织行为相互关联需要辩护律师具体审查。

       第二，关于组织淫秽表演行为的认定问题。需要以刑法教义学为基础，对“淫秽”“表演”进行充分的解释论证。

       第三，关于组织未成年人进行违反治安管理活动罪是否达到情节严重的问题。可从同质解释或体系解释角度来论证，即有偿陪侍是否达到与盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索同样的程度。论证行为人不构成本罪优于论证其不符合满足情节严重的情节。

       第四，关于本案涉及的三个罪名是否构成竞合的问题。可将指控的具体事实详细统计出来，据此提出重合的行为不得重复评价。

       此外，张世金律师向与会者分享了他在近期26天涉恶案件辩护中的经验，并为青年律师指明了走刑事专业化路径的具体方向。

       本期下午茶讨论的第二个案例是“地磅的秘密——王某涉嫌诈骗案”。高正纲律师、张长根律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件重点问题展开详细讨论。
 
       丁大龙认为，第一，本案属于应当同步录音录像的案件。本案的罪名是诈骗罪，涉案金额超过50万，量刑档次符合可能被判处无期徒刑或者是死刑的情形，故侦查机关应当对每一次讯问进行同步录音录像。第二，A公司控制王某并录像的行为不属于侦查行为，且A公司属于利害关系方、录像是否经过剪辑无法判定，真实性无法保证，该录像不得作为定案根据使用。第三，关于交易明细差能否认定王某涉案金额。可从如下角度进行辩护：侦查机关不能通过行为人的反常行为推定其存在诈骗行为，而只能根据客观证据证明是否存在诈骗行为。第四，关于王某利用A公司地磅有问题占便宜，不排除构成盗窃罪的可能性。
 
       黄新伟认为，第一，本案当然属于应当全程同步录音录像的案件，但是现有规定下没有录像并不能直接导致相关证据被排除。第二，A公司控制王某并录像的行为虽然不属于公安机关依法取得的证据，但却是最早发现并客观存在的证据，在一定程度上容易影响办案人员，特别是会使法官形成内心确信。第三，关于王某涉案金额的问题，可以对数据进行详细的审查和论证，将涉案金额降低到50万以下，进而达到降低刑期的效果。第四，本案最核心的问题是，公安机关从未对A公司磅秤的计量准确性做现场勘验检查或鉴定，该磅秤秤出来的数据时至今日其真实性还是存疑的，据此，公安机关搜集的各种数据本身真实性就存疑，可见本案未达到证据确实充分的程度。
 
       张世金认为，第一，在会见时应当与当事人确认侦查人员对其讯问时有无录音录像，若未进行录音录像，可以提出本案无法排除非法取证的合理怀疑。若侦查人员已进行同步录音录像，可根据证据审查情况和录音录像的审查情况发表更翔实的辩护意见。第二，需要重点关注本案中诈骗罪的行为方式。安装遥控设备、使用遥控设备两者齐备才能使对方陷入认识错误。本案遥控设备来源是什么？是谁安装的？如何安装的？这些事实均没有查清。遥控器关键物证缺失，被告人供述和证人证言又均是猜测性、模糊性的，不得作为定案根据。在这种情况下司法机关主要依靠司法推定定案，但司法推定需要遵守严格的要求，第一，基础事实须有证据证明，第二，最多只能推定一次，第三，推定事实具有可反驳性。本案中的司法推定并未满足以上要求。

       据此，辩护人可以坚持证据存疑不起诉的辩护观点。具体方向可以一方面要求公安机关做侦查实验，另一方面调取地磅的年检记录，若A公司未依法对地磅进行年检，则地磅称量所显示的数据准确性存疑。


​图文｜王思雨
编辑｜代娜娜
审核｜陶鸿 蔡鹏