2024年7月26日，金亚太第133期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为三个案例研讨，分别是左根苗律师、朱韬律师提交的“丁某涉嫌危险驾驶案”，马世理律师、郭志豪律师提交的“王某涉嫌虚开增值税专用发票案”以及黄新伟律师、范龙龙律师提交的“吴某涉嫌执行判决、裁定滥用职权案”。

       金亚太刑辩分所副主任、高级合伙人高正纲，金亚太刑辩分所副主任、高级合伙人黄新伟，亚太刑事司法研究所执行所长、高级合伙人丁大龙担任点评人。所内40余名律师参加，金亚太律师李凯、邵卫、洪飞、程超、苏恩明、实习律师张长根、孙煌舒等充分发表意见，实习律师王思雨担任主持人。

       本期下午茶讨论的第一个案例是“丁某涉嫌危险驾驶案”。左根苗律师、朱韬律师分别向与会律师介绍案情。与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       李凯认为，第一，丁某未经公安机关允许自行离开现场可以认定为逃避公安机关检查。第二，事后，丁某主动到公安机关配合调查可以认定为自动到案，但需注意，即使丁某的行为能被认定为自首，在量刑上可能也达不到从轻、减轻的效果。第三，由于人的体质各不相同，所以饮酒量能否准确对应呼气酒精含量检测结果，并无科学的标准。第四，除非能够认定丁某不属于逃避公安机关依法检查，否则本案适用缓刑的难度较大。

       邵卫认为，第一，丁某未经公安机关允许自行离开现场可以认定为逃避公安机关检查。第二，事后，丁某主动到公安机关配合调查可以认定为自动到案。第三，饮酒量是否能够准确对应呼气酒精含量检测结果，并无科学的标准。比如，实务中存在饮酒（二至三两白酒）后酒精检测数值为零的案例。第四，是否能够适用缓刑不应机械理解，辩护人可以积极争取。比如，实务案例中就存在当事人具有逃逸行为且酒精检测结果为180mg/100ml，但最终仍然适用缓刑的情况。

       高正纲认为，第一，本案丁某已被交警拦停检查，具有逃避的意识和行为，可以认定其逃避检查。第二，丁某主动到公安机关配合调查的行为，符合最高院关于自首、立功的司法解释、意见中规定的自动到案的情形，可以认定为自动到案。第三，本案只有丁某的供述和呼气酒精含量检测值，当没有相反的证据认定丁某供述虚假的情况下，可以认定丁某供述了主要犯罪事实，系坦白。此外，呼气酒精含量检测值和血液酒精含量有时无法准确对应。下列公式可作为参考：酒精含量mg/100ml＝【饮酒量（ml）×酒精含量（%）×114】÷体重（公斤）。第四，本案争取缓刑的角度：1.程序辩护，交警执法有无瑕疵（有无规范使用执法记录仪、有无按照规定上报等）。2.调查取证，建议辩护律师走访现场、及时取证，比如调取丁某就餐饭店的监控视频等。3.增加新的情节，如告知丁某立功等法律规定，发掘新的减轻情节等。

       丁大龙认为，第一，当丁某呼气酒精含量检测结果具有醉驾的嫌疑后，就具有配合公安机关调查的义务，其逃离现场的行为可以认定为逃避公安机关侦查。第二，本案较难适用缓刑。根据司法推定，行为人在呼气酒精含量检测之后、抽取血样之前逃脱的，公安机关将直接根据呼气酒精含量检测的数值来推定血液酒精含量检测的数值。丁某在呼气酒精含量检测之后、抽取血样之前逃脱属于逃避公安机关检查，不论适用新、旧司法解释，丁某均难以被适用为缓刑。第三，根据最高院关于自首、立功的司法解释，丁某主动到公安机关配合调查的行为可以认定为自动到案。

       黄新伟认为，第一，要考虑司法解释的溯及力问题。第二，关于逃避检查承担不利责任推定要正确理解。第三，证据确实充分的标准不能降低，可针对同行人员、同车人员、目击证人、行为人吃饭时的监控等搜集证据。第四，要关注现场执法人员资质、执法记录仪使用等是否存在程序违法。第五，如果案件预期结果不利，应告知当事人风险。

       本期下午茶讨论的第二个案例是“王某涉嫌虚开增值税专用发票案”。马世理律师、郭志豪律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件重点问题展开详细讨论。

       高正纲认为，第一，就事实层面而言，本案可以考虑做无罪辩护。第二，关于本案是否构成单位犯罪。两个条件：以单位名义实施、利益归属于单位。两个排除：为了犯罪成立单位、成立单位后主要实施犯罪活动。本案如果构罪，可以考虑单位犯罪辩护。第三，根据《刑法》第77条的立法背景与条文解读，本案应当撤销缓刑。

       丁大龙认为，第一，本案更多涉及的是事实认定问题，被害人可申请调取发票，据此提出核心物证无法形成对应，促使二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审。若二审法院发回重审，改判的概率大概为80%以上。第二，本案可能不构成单位犯罪，但仍可将单位犯罪作为一条重要的辩护思路。第三，本案在 2016 年 9 月 20 日已经立案，2021 年 4 月 29 日基于同一事实再次立案，是由公安机关的工作失误所导致，不属于“在缓刑考验期内发现漏罪”。

       黄新伟认为，第一，目前公安部、最高院、最高检对于虚开增值税专用发票罪理解与适用存在不一致的情况，实务中也有类似虚开案件作出完全不同判决的情形。第二，若本案可以证明存在真实的交易，只是找第三方代为虚开发票，目前多数观点认为不构成虚开增值税专用发票罪。第三，缓刑考验期已经届满的案件是否应该撤销缓刑、漏罪的发现时间点认定需要进一步分析。

       本期下午茶讨论的第三个案例是“吴某涉嫌执行判决、裁定滥用职权案”。黄新伟律师、范龙龙律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表意见。

       程超认为，本案需要重点考虑两点内容：第一，个人有无财产可供执行的调查责任在个人还是法院？第二，若被执行人当时有可供执行的财产，那么可以通过仔细查找、梳理材料，寻找有无吴某先将财产执行给朱某甲的证据。

       洪飞认为，首先，已申请执行的债权人申请参与分配的，可以向其原申请执行法院提交参与分配申请书来转交至主持分配法院，也可以直接向主持分配法院申请。个人认为，首封法院在收到参与分配申请时应当制作分配方案，并及时予以答复。其次，在个人参与分配中，被执行人没有其他财产可供执行的，查明的责任主体应当是法院，最高人民法院有执行监督案件就是此观点。

       丁大龙认为，第一，最高人民法院的讨论意见、讨论结果不能作为刑事案件立案的根据，也不能据此认定行为人吴某主观上“明知”，否则将违背刑法的谦抑性原则。在法律条文不统一的基础上，不能过于苛责行为人，甚至追究其刑事责任。第二，本案的辩护思路：上一级法院并未对财产分配方法进行明确规定，也未对执行分配的工作人员进行相关培训，吴某按照以往的操作进行财产分配，不能据此认定其构成执行判决、裁定滥用职权罪。

       高正纲认为，本案缺乏行为人“明知”的证据，但鉴于案件已经进入申诉阶段，若只是重述之前的观点则很难启动再审，建议通过以下两个方面进行申诉：第一，通过寻找新的证据进行申诉。比如在执行当时，被执行人有其他财产可供执行。第二，通过提出法律适用错误进行申诉，重点论述本案执行行为的合法性。

       黄新伟认为，金亚太律师曾办理过多起申诉改判无罪的成功案例，申诉案件与一、二审案件在代理辩护过程中区别较大。本案需要考虑以下两个方面的问题：第一，最高人民法院司法解释在本案中的适用问题。第二，如何启动再审的问题。应积极寻找能够证明被执行人在执行前确实还有其他可供执行的财产，以此作为新证据申请再审。

图文| 王思雨

编辑| 代娜娜

审核| 陶鸿  黄新伟