2024年5月10日，第123期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶共研讨三个案例，分别是金亚太刑辩分所副主任、金亚太刑事业务中心副主任黄新伟提交的“黄某等人涉嫌挪用资金案”，金亚太刑辩分所副主任高正纲和杨晗春、胡美玲、孔丛婧三位律师共同提交的“舟山假冒注册商标案”以及由储博刚、马知行两位律师提交的“杨某涉嫌洗钱案”。

       金亚太管委会主任王亚林，金亚太刑事业务中心主任张世金以及刑事控告与调查中心主任李全喜担任点评人，金亚太税务犯罪辩护部主任孙宝华、金亚太职务犯罪辩护部主任吴鹏以及广东华商（深圳）律师事务所张超敏等20余名律师参加了此次下午茶，实习律师陈纪伟担任主持人。

       本期下午茶讨论的第一个案例是“黄某等人涉嫌挪用资金案”，黄新伟向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       孔丛婧认为，在不能明确控告对象的资金去向的时候，可以通过民事诉讼，申请法院调查个人流水，为后续刑事案件进展起到借鉴作用。

       杨晗春认为，鉴于本案资金去向不明的情况，我们作为控告方，应当站在当事人的角度，向公安机关提交线索，引导公安对可能涉嫌的罪名进行查实。

       高正纲认为，分析挪用资金罪应当从三个要件和两个方面着手，三个要件分别为主体是否合适、是否利用职务便利以及是否挪用；两个方面为挪用时间和挪用数额。本案的核心在于是否挪用，不论是个人名义还是个人决定，都是决定本案是否构罪的关键。

       首先，借鉴最高人民法院关于挪用公款和挪用资金的裁判说理，判断行为是个人行为还是单位行为，有以下几个依据：动机目的是什么；是否为了单位利益；有无违反公司章程；有无超越职权范围；有无获利。其中最核心的为是否为了单位利益，如果是为了单位利益，那么应当认定是以单位名义出借。但是本案C公司所有的借款最终导致自身资产损失，显然不是为了单位的利益，那么我们就倾向于控告他以个人的名义挪用资金。

       再者，关于黄某等人谋取了个人利益，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于挪用公款中个人利益的界定，个人利益既包括正当的利益也包括不正当的利益，既包括财产利益，也包括非财产利益。本案黄某的工资一直都是B公司发放，且C公司所有的借款都去向了B公司，因此即便公安认定是个人决定，他也谋取了个人利益。

       最后，针对本案已经立案却推进不下去的问题，建议第一扩大控告方向，包括扩大拒不执行判决、裁定罪、虚假诉讼罪、诈骗罪等控告方向；第二要积极引导公安，建议公安对涉案C公司所有的资金作一个审计报告，查清资金的走向。

       刘强认为，C公司实际上属于B公司，其通过借款的方式将资金转入B公司的这种行为，在刑法上可能被评价为抽逃出资罪。

       张长根认为，挪用资金罪关键在于认定挪用，有借有还才是挪用，反之则是侵占。本案应当对数笔借款结合还款情况作区别认定。

       点评人李全喜认为，《纪要》所定义的个人利益应当具有实际意义，比如升学，就业之类，不论利益大小，都不影响谋取个人利益的认定，并且谋取个人利益是一种目的性要求，实现与否不影响犯罪成立。

       本案谋取单位利益和个人利益应当是一种并存的状态，在与公安的沟通过程中，首先应当结合相关判例出具关于谋取个人利益认定的法律意见书，再者要与公安沟通案件侦查思路，提供侦查建议书，最后本案已经立案，应当要求公安穷尽手段查明事实。

       点评人张世金认为，首先，根据《纪要》规定，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。本案形式上资金流向都是公对公的方式，但从实质来看，是通过合法方式掩盖非法目的。

       再者，关于对本案拒不履行判决、裁定罪和职务侵占罪的控告，由于案件关键一笔资金流向不明，从证据上来看尚不能形成证据链条，要求我们引导公安追查该笔款项的去向。

       点评人王亚林认为，第一，“谋取个人利益”中的个人利益在司法实践中一向作扩大解释，解释的范围非常宽；第二，党中央提出将民营企业与国有企业置于同等的保护，特别强调要惩治民营企业的背信犯罪。虽然挪用公款侵害的是公职人员的职务廉洁性，但本质上侵害的是国有资产的所有权和管理，从法益保护和谋取利益方面来看，应当与挪用资金罪相一致；第三，对于本案去向不明的大额资金，可以通过中国人民银行反洗钱系统将下游资金梳理出来。

       本期下午茶讨论的第二个案例是“舟山假冒注册商标案”，高正纲、胡美玲、杨晗春、孔丛婧分向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       黄新伟认为，第一，社会危害性是犯罪的本质特征，本案涉案行为因不具有社会危害性而不应当认定为犯罪行为；第二，民事领域的权利与刑事领域的权利有所区别，商标独占许可在不同领域的法律评价后果不尽相同；第三，本案可能涉嫌生产、销售伪劣种子罪等其他罪名，需要对案涉稻种进行鉴定。

       点评人张世金认为，第一，本案可以根据在案证据判断独占使用人是否通过协议或约定的方式授权他人使用商标，如若没有相关授权协议而私自授权他人使用，从保护商标所有权人角度看，可能涉嫌假冒注册商标罪；第二，对于本案行为人可能涉嫌其他罪名，需要根据共犯理论，区分不同行为人在案件事实中的地位和作用，从而作出区别认定。

       点评人王亚林认为，第一，认定犯罪以下三点缺一不可，法益侵害性、刑事违法性和当罚性。本案在独占许可的前提下，涉案行为不仅侵害了商标所有权人的利益，也破坏了正常的商标使用和管理秩序，具备一定的社会危害性；第二，行为出入罪的解释方法不能一概而论，而要根据不同的情形作形式解释或实质解释；

       本期下午茶讨论的第三个案例是“杨某涉嫌洗钱案”，马知行向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       黄新伟认为，本案杨某的行为应当认定为行贿而不是洗钱，在办理车辆登记后索贿人方某实际占有车辆之时，方某的受贿便既遂了。

       高正纲认为，第一，杨某基于领导与下属的关系，被方某索贿，不仅没有谋取不正当利益并且存在损失，不属于行贿，可以作无罪辩护；第二，退而求其次，杨某的行为可以认定为受贿罪的共犯，属于代持型受贿，包括行贿人代持和第三人代持两种类型，其中第三人代持受贿强调受贿人实际控制便成立犯罪既遂；第三，从洗钱罪的保护法益和行为模式来看，杨某购车并登记在自己名下的行为不属于洗钱，根本无法实现洗钱目的。

       点评人张世金认为，本案杨某的行为同时触犯了洗钱罪和受贿罪的共犯，属于想象竞合，从一重罪处理。

       点评人王亚林认为，杨某在本案中非因勒索而被索贿，其行为构成行贿罪。我们可以结合检察院关于洗钱的办案指标和量刑均衡理论开展辩护工作。

撰稿|  陈纪伟

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿  丁大龙