2023年12月29日，第117期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举行。本期下午茶主要研讨两个案例，分别是金亚太刑辩分所主任、金亚太刑事业务中心主任张世金主任提交的“J某涉嫌引诱卖淫案”和金亚太刑辩分所副主任、金亚太刑事业务中心副主任高正纲、金亚太律师事务所税务犯罪辩护部副主任鲁鑫宇提交的“王某涉嫌故意伤害案”。

       金亚太刑辩分所副主任、金亚太律师事务所高级合伙人黄新伟担任点评人，金亚太律师事务所网络犯罪辩护部主任、高级合伙人花文静，金亚太律师事务所职务犯罪辩护部主任吴鹏等30余名律师参加了此次下午茶，实习律师崔莹担任主持人。

       本期下午茶讨论的第一个案例是“J某涉嫌引诱卖淫案”，张世金向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       鲁鑫宇认为，本案存在一定争议，从不同的角度切入会有不同的答案。第一，从J某角度来看，1.有没有卖淫行为需要考察是否具有有偿性；2.卖淫女有没有针对不特定对象实施卖淫行为，总体来看，本案卖淫对象处于固定范围之内，而该范围能否可以作为不特定对象去考虑，是需要再思考的。第二，从卖淫女角度来看，1.是否有偿主要是基于J某的虚构，从而认为行为是有偿的；2.卖淫女是否针对不特定对象卖淫，也是基于J某的虚构，进而认为是针对不特定对象卖淫。最后，本案中的卖淫行为和聚众淫乱属于想象竞合，应该从一重处罚。

       高正纲认为，公安部和最高院关于卖淫行为的认定存在较大争议，司法实践中对卖淫行为的认定倾向于插入式性交行为，性和钱的交易统称为卖淫，因而本案是否有金钱给付不重要，关键在于特定人的认定。本案中的11名女性认为自己服务的对象是不特定的，但客观上以J某为主的特定对象实际上是一种技术性的“白嫖”，另外在最高院的相关典型案例中提到，一切以钱财为媒介的淫乱活动倾向于认定为卖淫行为，因而本案存在卖淫行为。

       引诱、介绍卖淫罪作为选择性罪名，首先，关于“引诱”的认定，一定是引诱没有卖淫动机的人实施卖淫行为才可能构成引诱卖淫罪。如果本案11名女性之前就是从事卖淫工作的，则不构成引诱卖淫罪，因而涉案女性的真实工作和收入情况对本案的定性具有重要意义。其次，本案认定介绍卖淫罪没有太大争议。最后，关于引诱、介绍卖淫罪与聚众淫乱罪的想象竞合问题，倾向于认定为介绍卖淫罪，当然聚众淫乱罪还存在一个辩点，即卖淫女本人不能认定为聚众淫乱罪的主体，原因在于本罪要求主客观相一致，而卖淫女的主观上只是为了赚钱而非具有多人淫乱的故意，该观点在司法实践中也有类似案例可以支撑。

       吴鹏认为，J某与女性在未约定报酬的情况下以试训为名引诱卖淫，与J某虚构高额报酬骗取女性与自己或同案犯发生性关系的行为存在区别；涉案的女性之前是否为卖淫女身份尚属于事实不清。

       花文静认为，从证据方面，应该查清涉案女性曾经有无从事过卖淫工作，否则难以成立引诱卖淫罪；从案件定性方面，本案行为人主客观难以达成一致，是否可以认定为引诱卖淫罪持存疑态度。

       点评人黄新伟认为，1.罪刑法定原则是刑法的基石，而相关立法解释和司法解释并没有对“卖淫”行为作出准确界定，导致公检法的判断标准不一致，实践中有多起非进入式性交行为被认定为卖淫行为；2.卖淫女是服务于特定对象还是不特定对象，需要综合判断；3.本案属于连续犯，其中在连续过程中有几次超出了一般的情况，即出现聚众淫乱行为，该行为是否可以被前面的行为吸收，会影响本案的罪名数量；4.从行为人角度和被害人角度看待本案，会得出不同的结论，我们在办案中要从多个角度全面看待问题。

       本期下午茶讨论的第二个案例是“王某涉嫌故意伤害致死案”，高正纲和鲁鑫宇向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据等问题依次提问。随后，与会律师针对案件焦点问题发表自己的观点。

       花文静认为，1.从现有证据不能证明行为人主观上存在伤害的故意，因而第一次击打行为不能评价为刑法上的伤害行为；2.被害人患有头部疾病，可以作为因果关系的介入因素，但是需要行为人详细说明当时击打的程度与次数，以此考察行为人的伤害行为是否会造成一般人死亡的结果；3.被害人在抢救过程中是否存在医疗行为不当，要结合专业人士的判断；4.行为人主动投案后如实供述犯罪事实，可以认定为自首情节。

       吴鹏认为，首先，第一次击打行为不宜认定为伤害行为；其次，被害人死亡原因还存在诸多疑点，包括其生前就患有血管性头痛疾病并且写了多份遗书，这些都对行为人第二次击打行为是否符合因果关系的介入因素具有重要意义。

       胡美玲认为，1.第一次击打行为不能评价刑法上的伤害行为；2.结合被害人案发前曾诊疗过自己的头痛疾病、早前留下三份遗书以及头部外伤，可以作为减轻刑事责任的介入因素；3.关于被害人抢救过程中的医疗行为是否不当需要结合相关鉴定来判断；4.行为人在第一次询问笔录中未如实陈述，后主动投案，在第一次讯问笔录中如实陈述，不影响自首的认定；5.由于被害人与他人发展不正当关系，是导致行为人对被害人实施击打行为，可以在一定程度上认定被害人存在过错。

       点评人黄新伟认为，故意杀人或者故意伤害致人死亡案件需要关注被害人家属情绪，辩护律师要注意风险防范；本案可以通过脑组织病理学检验，查清被害人头部出血的原因，比如出血是否是由于其本身的脑部疾病与外力双重因素所导致，必要时可以邀请专家辅助人出庭。

撰稿｜崔莹

编辑｜代娜娜

审核｜陶鸿  徐达妃