2023年10月20日，第115期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举行。本期下午茶主要研讨两个案例，分别是高级合伙人、金亚太刑事控告与调查中心主任李全喜、专职律师王标提交的“郑某某涉嫌猥亵儿童案”和专职律师李井方提交的“杨某涉嫌盗窃案”。

  刑辩分所主任、金亚太刑事业务中心主任张世金，亚太刑事司法研究所所长储陈城担任点评人，刑辩分所副主任、金亚太刑事业务中心副主任黄新伟，亚太刑事司法研究所执行所长丁大龙，亚太刑事司法研究所副所长徐达妃，刑辩分所财产辩护部主任袁长伦等30余名律师参加了此次下午茶，实习律师满晴晴担任主持人。

  本期下午茶讨论的第一个案例是“郑某某涉嫌猥亵儿童案”，李全喜、王标向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

  丁大龙认为，对于“多次”，无论是理论还是司法实务中都认为，在作为定罪入罪情节的时候，若每一次行为都不构成犯罪，可以以“多次”为由入罪。但如果“多次”是一个加重处罚情节时，必须是每一次行为单拎出来都独立成罪，才能定罪。只有在这种情况下，具有“多次”情节时加重处罚才具有合理性。具体到本案，多次猥亵儿童是一个加重情节，司法机关只有明确行为人的每次行为都构成猥亵儿童罪，才能对行为人定罪，对其多次行为加重处罚。

  李井方认为，对于“猥亵”，治安管理处罚法、刑法、包括司法解释都没有明确的界定，司法实践中对于猥亵的认定要秉持刑法的谦抑性，做适度的限制解释，综合考虑猥亵的手段和身体部位的性象征意义，对于仅隔着衣服抹胸或屁股，没有扣摸的行为，用治安管理处罚法惩治更合理。

  黄新伟认为，猥亵儿童案件相对于其他案件证据缺少，很难达到排除合理怀疑的证明标准。这类案件需要考虑：（1）存不存在诬告，诬告的因素包括很多，不能仅仅因为双方没有矛盾就排除诬告可能；（2）被害儿童的陈述是否自然，比如，对于一个12岁的儿童对侵害行为发生的时间、地点记不清楚，显然不是自然地陈述；（3）对于“多次”的认定，每次行为的时间、地点都必须明确。

  袁长伦认为，对于这类案件，三次以上才属于“多次”，而每一次都要构成犯罪，才能适用猥亵儿童罪的加重刑。像拉手、拍屁股等行为单独看不应认定为犯罪。

  点评人储陈城认为，在猥亵儿童案件中，经常会出现基于对未成年人的保护倾向，降低证据要求的情况，案件认定具有较强地自由心证因素。在此种情况下，作为辩护人可能需要通过综合各方面专业知识（比如心理学），提供优势证据等寻求辩护突破。

  点评人张世金认为，对于猥亵儿童这类案件，司法实践中出于保护未成年人的基本精神，法官在证据采信过程中，采信被害人陈述的主观倾向性更强。但被害人陈述也需有其他证据印证，只有被害人陈述的情况，证据单一，很难达到确实、充分的证明标准。另外，我国对于非法证据排除的认定比较严苛，且对于被告人供述的排除范围要比被害人陈述的排除范围广，只因没有同步录音录像排除被害人陈述的可能性较小。

  本期下午茶讨论的第二个案例是“杨某涉嫌盗窃案”，李井方向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

  丁大龙、徐达妃均认为，如果行为人如实陈述了自己的行为，即使对行为的性质理解有偏差，也不应否认行为人构成自首。

  袁长伦认为，结合案情，根据行为控制理论，如果行为人实际占有本案所涉银行卡且能够自由处分该卡，之后再去花这个卡里面的钱，可能涉及诈骗、侵占或者掩隐，但不可能是盗窃；根据事后不可罚理论，钱到卡里面后，行为人如何处分不能作为犯罪行为评价，而是应当根据钱到卡里前的行为评价犯罪行为。

  点评人张世金认为，非法占有目的和转移占有是盗窃罪的构成要件，如果行为人经过授权才使用卡里面的钱，是否不存在非法占有目的，不构成犯罪，辩护人可以从这一方面着手。此外，本案司法机关将行为人在实际控制卡的情况下转移卡里钱的行为认定为盗窃，可能是认为行为人在控制银行卡后，另起犯意。

  撰稿｜满晴晴

  摄影｜满晴晴 吴月瑶

  编辑｜王艺伟

  审核｜曹富乐 陶鸿