2022年9月16日，金亚太第96期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行，本期下午茶对三个案例进行研讨，分别是金亚太总所主任黄奥提交的“G某组织卖淫案”；金亚太刑辩分所主任张世金提交的“胡某故意毁坏财物案”；金亚太管委会主任王亚林提交的“章某合同诈骗案”。金亚太律所管委会主任王亚林，总所主任黄奥，刑辩分所主任张世金、副主任黄新伟、蔡鹏，亚太刑事司法研究所所长、安徽大学副教授储陈城、副所长丁大龙等30余名本所律师及吴炎博士参加了此次刑事下午茶。刑辩分所实习律师王婉君担任主持人。

第一个环节

本次下午茶活动的第一个环节是讨论“G某组织卖淫案”。张胜萍实习律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向黄奥主任和张胜萍律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

丁大龙律师认为，将本案G某的行为定性为容留卖淫更为合适；G某不参与收费规则的制定、日常管理、卖淫女的招募等行为，根据相关证据仅提供酒店作为场所，因此可以从卖淫团伙的设立、运营、费用的结算等方面论证G某的行为不属于组织卖淫。

黄新伟副主任认为，G某仅提供几间酒店客房，在卷无任何证据证明他有参与组织卖淫的行为，因此不构成组织卖淫罪；司法解释虽然规定事前约定可以构成共同犯罪，但是共同犯罪中的各被告人的行为可以构成不同的罪名。

吴炎博士认为，对组织卖淫罪中“组织”的理解可以借鉴黑社会组织犯罪中“组织”的标准，组织要具备管理、控制、支配的行为，按照此观点，G某虽有事前口头的犯意联络，但并无实行行为，因此不构成组织卖淫罪；根据“帮助行为正犯化”的理论，即便认为G某为阿超组织卖淫提供帮助，属于帮助犯，但其行为更符合容留卖淫罪的构成要件，完全可以容留卖淫罪为其定罪。

余陈律师认为，从辩护人的角度，很难认为G某具有管理、控制卖淫活动的行为，其行为不构成组织卖淫罪。

孙宝华律师认为，《刑法》关于组织、协助、容留卖淫这一块区分得很细，提供场所的行为可能构成容留卖淫，也有可能构成协助组织卖淫，但是组织卖淫要求行为人对卖淫女有组织、控制的行为，而G某只是提供场所，因此相对协助组织卖淫而言，G某的行为定性为容留卖淫罪更为恰当。

点评人储陈城副教授认为，组织卖淫罪中的组织不仅仅是招募纠集人员，还要有程度仅次于“强迫”的控制，在卷或有证据能够证明第一被告对卖淫人员的控制并未达到该程度；至于G某是否构成容留卖淫罪要结合在案证据判断，若G某如在卷证据所说不是酒店股东，也无法提供容留的场所，自然不能构成容留卖淫罪。

点评人王亚林主任从法律解释、同类解释、量刑三个方面发表看法。第一，组织卖淫罪作为“无被害人犯罪”，侵犯的法益为“良好的社会风范”，前全国人大代表迟夙生9次提议“卖淫合法化”都未被采纳，作为法律工作者要忠实于法律，但是可以从法律解释的层面化解组织卖淫罪量刑过于严苛的问题，入罪时做限缩解释，量刑时做宽泛解释；第二，《刑法》将组织卖淫和强迫卖淫规定在同一个刑法条文中，量刑完全相同，说明两罪具有同质性，对该“组织”的解释要与“强迫”相当，应具有一定的控制性、管理性和强迫性。关于这一点，湖北省高院《关于办理涉卖淫类刑事案件审判情况的调研报告》认为，组织卖淫罪的控制或者管理必须具有严密性；第三，在量刑方面虽然《刑法》第三百六十一条对于宾馆等特殊行业规定了从重处罚的情形，但是2021年7月21日，“两高”发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》针对特殊行业只规定了“引诱、容留、介绍”三种情形应增加基准刑的10%-20%，并没有把组织、强迫卖淫行为涵盖在从重处罚的规定之内。显然因为组织和强迫卖淫犯罪已经规定了严苛的法定刑，再予以从重会导致量刑失衡。

第二个环节

本次下午茶活动的第二个环节是讨论“胡某故意毁坏财物案”。范学松实习律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向张世金主任与范学松律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

丁大龙律师认为，报案与控告不同，《刑法》规定受害人控告应当立案未立案，才是可以延长追诉时效，可以看三名被害人的笔录中有无明确的细节指向被告人；至于案件是否存在已经刑事立案的可能，则要考虑到侵财类案件是否立案需要对毁损物进行价格鉴定，最终要依据公安系统的立案决定书来认定。

黄奥主任认为，当初无论是行政立案还是刑事立案，这个案件都已经超过时效。举三个例子说明，第一个是全国人大法工委主任写的一个刑法释义，如果当事人没有逃避侦查，就不应当以已经立案为由来进行诉讼时效的中断；第二个是《浙江法制报》的一篇案例，2007年，人民法院作出中止审理裁定后很长时间才恢复审理，被认定为超过追诉时效；第三个是亲办案件，被害人迟迟不做伤情鉴定，案件无法往下进行，案件超过追诉时效的观点虽未被一审法院采纳，但被二审法院采纳。

黄新伟副主任认为，本案不符合《刑法》第八十八条第一款和第二款关于追诉时效延长的规定。如果立案了，本案被告人配合公安机关工作并赔偿被害人，无逃避侦查行为，如果没立案，依据文义解释，控告和报案是不同的。因此，本案已经过了追诉时效。

蔡鹏副主任认为，针对案号中“刑”、“行”不一的情况，实践中存在办案机关以行政案由受案后为规避繁琐流程、尽快解决纠纷，会有相关办案人员以刑警职称加入并且使用刑事案件的程序文书和材料；不必在字面含义深究“控告”和“报案”，立法的本意在于保障被害人的诉权，但本案在实际处理过程中，被害人的权利已经得到救济，再以《刑法》第八十八条的规定延长追诉时效有违立法目的。

吴炎博士认为，报案的主体包括非当事人，而控告主体是当事人，如果被害人不明确加害对象而去报案，对他来说实际上被剥夺了报案权；本案受侵害的法益已经得到恢复，再利用《刑法》第八十八条的规定去追究当事人的责任不具有任何价值和意义。

袁长伦律师认为，本案不是控告，而属于报案。即便构成控告也因双方达成赔偿谅解而不具有控告的效果；受案登记表显示只有两名被害人报案，不符合次数和数额的要求，不是应当立案，从而应受追诉时效的限制。

点评人储陈城副教授认为，本案超过追诉时效。案件是否适用第八十八条第二款规定，可以从两个方面入手，第一个方面从条文本身的含义入手，刑事诉讼法中对控告和报案区分很清楚，要从对被告人有利的角度解释。第二个方面，从法律秩序统一性的角度来讲，中断和延长追诉时效的逻辑起点在于被追诉人的主观恶性和被害人情感的安抚，而本案这两种情况都不存在，因此本案应当受追诉时效的限制。

第三个环节

本期下午茶的第三个环节是讨论王亚林主任提交的“章某合同诈骗案”。首先，沈兴实习律师向与会律师介绍案情，与会律师依次就案件事实、证据与程序不清楚的部分发问，王亚林主任与沈兴律师一一回答各位律师的提问。随后，与会律师针对案件的焦点问题发表自己的观点。

邵卫律师认为，本案存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但是本案大部分款项都是用于工程建设，因此很难说具有非法占有目的。

丁大龙律师认为，本案确实存在虚构事实隐瞒真相的情况，虽然收取的资金中大部分用于项目建设成本，但这种支出可能会被认定为犯罪成本；公司对信号塔没有验收标准，事实上没有信号塔验收成功，给辩护带来难度，但是章某本人向公司借款之后全部还清，结合其未实际参与公司经营、未从中获利可证明其不具有非法占有目的。

王梦强律师认为，该案公司的运作模式是一场商业赌博，孤立的来看，本案构成诈骗罪和合同诈骗罪都没问题。

黄新伟副主任认为，目前，实践中很多办案机关对涉案钱款的用途认定都较含糊不够精细，只要未用于合同所规定的事项就认为具有非法占有为目的，这样是不合理的。

蔡鹏副主任认为，本案的定性更贴合合同诈骗罪；章某利用邵、郭二人对自己在业务领域能力的错误判断，利用他们行为达成自己目的，可能属于不作为的间接正犯，相较于积极实施犯罪行为的正犯而言，其主观恶性更小。

吴炎博士认为，章某不属于概括的故意，而应当是放任；章某先建基站后出售给运营商的成功先例为邵、郭二人提供指引，实际上公司在运营过程中确实是在为了完成合同签订的项目为目标而努力，和传统合同诈骗中的非法占有行为有很大区别。

袁长伦律师认为，涉案款项中确实用于建设信号塔基的部分不能认定为合同诈骗，即使构成合同诈骗也应该只是对应被公司挥霍的部分数额。

张世金主任认为，该案证据目前存疑，涉案资金的去向未查清；章某在整个案件过程中没有明确的意思表示，对邵、郭二人始终持放任态度，属于间接故意，在主观上不存在共同诈骗的直接故意，一方是直接故意，另一方是间接故意，不能成立共同犯罪，不能以其应当知道可能诈骗而推定具有共同的犯罪直接故意，因此成立不了共犯。

孙宝华律师认为，如果邵、郭二人对章某未取得运营商授权一事不知情，且章某对涉案钱款具有非法占有目的，其可能构成间接正犯；至于非法占有目的，并不是所有较大资金不能返还就可以推定为具有非法占有目的，在《刑事审判参考》中有个案例持此观点；但具体到本案，公司建的信号塔都没有被收购，他们做的是无用功，因此认定具有非法占有目的从而构成诈骗罪还是有一定道理。

点评人储陈城副教授认为，本案的重点应放在非法占有，从规范的角度来讲，《安徽省的会议纪要》规定，下列情形之一行人不能提出合理辩解的，一般认为应当具备非法占有目的：明知没有履行合同条件的，而骗取他人资金不返还的。具体到本案就是要证明当事人是否“明知”没有履行合同的条件，至于“骗取他人资金不返还”的背后含义就是私自占有。

最后，王亚林主任做总结发言。王主任提醒青年律师在办理案件时，要注意防范法律风险。关于会见嫌疑人时是否可以告知其同案被告人被采取强制措施的信息，目前争议较大。刚执业律师遇到类似情况不知如何处理的，一定要多像前辈请教。

历时三个小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶！

撰稿：王婉君

摄影：王婉君

编辑：许巧蔓

审核：张世金、蔡鹏