2022年8月19日，金亚太第94期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行，本期下午茶对三个案例进行研讨，分别是夏炀律师和王艳琦律师共同提交的“徐某开设赌场案”；徐权峰律师和葛玉东律师共同提交的“M某医保诈骗案”；高正纲律师和聂坤律师共同提交的“对标唐山的烧烤店寻衅滋事案”。金亚太律所管委会主任王亚林，刑辩分所主任张世金、副主任黄新伟，亚太刑事司法研究所副所长丁大龙、徐达妃等20余名律师参加了此次刑事下午茶。刑辩分所实习律师王彤彤担任主持人。

第一个环节   

本次下午茶活动的第一个环节是讨论“徐某开设赌场案”。王艳琦律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向夏炀律师与王艳琦律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

徐达妃律师认为，对于本案电子数据是否能作为定案依据，还应当结合证据的三性来进行综合判断；徐某主从犯的认定，应当以其在涉案的行为当中所发挥的作用来判断，徐某提供其公司场所用于APP的研发、运营与管理，起到辅助作用，属于从犯。

徐权峰律师认为，对于本案电子数据没有经过合法的处分形式，可以从证据的合法性进行质证；徐某开始时只是公司的一名辅助人员，后期才接手此APP的开发，可以着重研究其开设赌场行为是在徐某接手之前还是之后的时间节点，来认定其作用；本案中涉案人员有中途离开，涉案人员并不属于固定的组织，虽然是共同犯罪，但是不属于犯罪集团。

高正纲律师认为，开设赌场案件一般分为三种：线下开设赌场，如炸金花、推牌九、猜大小等；网络开设赌场；赌博机。本案是网络开设赌场案件，没有电子数据的勘验，只有被告人相互矛盾的供述，可作为本案辩护的一个重点突破；本案另一个重点在于犯罪集团的认定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团，本案不符合犯罪集团认定的五个特征。

点评人黄新伟副主任认为，首先对于证据的认定，我们应当坚持电子证据从其关联性、合法性与真实性三方面进行综合考察判断，以决定其能否作为定案的根据；其次，三人以上共同犯罪并具有组织性、目的性、稳定性才属于犯罪集团，不能因为涉案人数到达三人及三人以上就认为属于犯罪集团，实务中有些即使为了犯罪而成立的公司都不认定为犯罪集团。

点评人张世金主任认为，关于电子数据，除了三性审查之外，完整性审查也系重点关注，需要结合查封扣押清单以及网络赌博APP后台数据，判断原始存储介质封存状态、后台数据收集提取过程、完整性校验值（MD5）等。关于从犯，本案没有查明徐某与其他人是否存在共谋以及出资问题、在整个运营过程中徐某有没有组织、策划、领导也没有证据证明，对于徐某获利情况也不明确，仅有言词证据，缺乏完整的证据体系，显然徐某不主犯，可以从以上三个角度展开徐某系从犯的辩护。关于情节严重，两高一部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对情节严重作出了具体规定，而2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》第36条第2款提高了开设赌场罪的法定刑，将“处三年以下有期徒刑”修改为“处五年以下有期徒刑”，情节严重的，从三年以上有期徒刑提高为五年以上有期徒刑，目前没有新的司法解释对情节严重作出与开设赌场罪法定刑相适应的规定，根据罪刑法定原则，本案无法认定情节严重。关于犯罪集团，徐某等人组织性不强，不属于犯罪集团。

第二环节

本次下午茶活动的第二个环节是讨论“M某医保诈骗案”。葛玉东律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向徐权峰律师与葛玉东律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

丁大龙律师认为，医保专家对事实认定的依据是临床路径（针对某一疾病建立的一套标准化治疗模式与治疗程序），专家意见对同一病情可能对应不同的处理方式，医生可以根据其自身的职业素养水平进行治疗策略的选择，只要是在医学框架之内的治疗方式都不应该认定为诈骗罪中的虚构事实。即使认为医院申报的行为系虚构事实、隐瞒真相，是否使政府人员达到错误认识；电脑系统辨识不出是有可能的，但电脑辨识与专家辨识共同进行，经过两层筛选依然作出了医保基金的审批，有辩护空间。马某在本案的定性问题，马某是在卫生局停止医院的定点医保机构资格之后介入到医院管理之中，从医院人事档案、会议记录看马某在医院都不属于主要的管理人员，不应为此承担刑事责任。

徐达妃律师认为，关于本案的认识错误，核心是医保数据、智能审核、医保专家作出的意见；专家的意见具有主观因素，如果专家已经知道存在夸大、虚构事实，那就不存在认识错误；关于马某涉案行为，我们国家中立的帮助行为不是法定的脱罪事由，必须指控到马某在诈骗罪中确实实施了具体行为并且是明知的情况下提供帮助，本案中马某不具备明知要素，不应该追究刑事责任。此外对于真实的治疗费用应当扣除。

王梦强律师认为，涉案行为是否属于过度医疗还是应该根据相关医疗机构的权威文件来进行判定，专家审议的意见能否成为定案的证据不能一概而论，可以从证据合法性角度对这些意见进行质证。其次，过度医疗行为能否认定为诈骗，不仅仅是个案问题，更是社会层面的法律适用问题，建议辩护人可以向人大申请类案监督，要求人大对同类案件进行审议，也许可以通过这种方式给案件辩护带来转机。

袁长伦律师认为，本案核心的争议焦点就是过度医疗。首先，过度医疗可以认定为违规问题，根据刑法的谦抑性，不应上升到刑事层面，而是用行政处罚进行规范；其次，如果认定过度医疗是诈骗，也不能全部定诈骗，真实的医疗费用应当扣除；第三，马某是在停保之后才进行核算，马某与医保诈骗没有刑法上的因果关系，诈骗行为已经完成了，其没有参与诈骗的过程，以上三点都可以作为马某出罪的理由。

高正纲律师认为，第十二届全国人大常委会第八次会议，对刑法第二百二十六条进行解释，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的属于诈骗公私财物的行为。首先，建议庭前向法官提出对专家评审结论的异议并申请专家辅助人出庭；其次，不能因马某某是院长的家人，就认定其参与诈骗，马某某实施的是中性业务活动，是指为满足社会生活的一般需要而提供的，通常可以反复继续实施，具有匿名性、可替代性的业务行为。中性的业务活动不应视为诈骗的共犯。因此，马某对法益的侵害没有达到犯罪的帮助行为的程度，不应追究刑事责任；最后，本案不仅要考虑马某个人的行为，更要从全案视角来进行无罪辩护，建议增强第一被告人的辩护力量，从而形成有效的辩护体系。

点评人黄新伟主任认为，第一，仅凭马某与孙某的夫妻关系不能认定另一方与之共谋；第二，专家意见不属于法定证据种类之一，不应当作为证据使用，但会影响办案人员的主观判断，应申请请专家辅助人进行质证；第三，对于马某是否构成诈骗，不能仅因变造病例就认定为诈骗行为。

点评人张世金主任认为，本案存疑，对于起诉书指控的关键事实，包括变造病例、修改检查结果、虚增检查项目等基础的事实没有证据证明。首先，对于获利对象并没有明确，获利方式也不明确，马某是否获利无法确定，即所谓的被害人损失数额无法认定；其次，对于虚构事实，本案有四百多位病人真实住院，没有虚开药品、虚增药品数量，没有虚假检查，从形式上审查不存在问题；第三，本案所谓的虚构事实“不符合住院条件”“不必要治疗”虽有专家意见，但专家意见不能代替案件事实，仅是规范层面的审查意见，还要看病人病情是否达到入院条件，如何治疗，如何报销等问题，而公安机关仅仅调查了六七位病人，显然证据严重不足，不能排除符合住院条件以及必要治疗的情况，同时也应考虑专家水平、认知等相关问题。关于辩护策略，建议全案做无罪辩护，辩护视角不能局限于马某个人身上，不存在部分无罪的情况，从而形成合理、有效的辩护。

点评人王亚林主任认为，对于此类案件办理了很多，例如淮南骗取政府实习补贴案、合肥民营医院骗取医保资金案（仅行政处罚，吊销执照）。首先，非法占有是指对他人资金非法控制和利用，本案中行为人没有非法占有（控制+利用）医保资金，这些资金都是实际支出了。其次，过度医疗现象非常普遍，过度部分可以行政处罚，但不应当认定为诈骗，现实中许多医院为了保护自身安全，都会给病人开具各项检查项目来确定其是否有隐瞒病史或者过敏源等，以方便后续治疗，也不应当认定为过度医疗，应当各案各论。最后资金是实实在在用在病人的住院和治疗上。用药虽然有可能过度，但是对于实际用药的部分，不能认定行为人非法占有资金，不成立诈骗罪。共同犯罪要求行为人之间有共同犯罪故意，犯罪故意包含认识因素与意志因素。共同意志需判断证据，检察院并没有提供证据证明夫妻对共同犯罪行为进行过商量，不能认定为诈骗。综上所述，孙某与马某没有共同意志与共同认识。建议本案全案做无罪辩护，以团队辩护的形式达到有效辩护的效果。

第三个环节

本期下午茶的第三个环节是讨论高正纲律师和聂坤律师共同提交的“对标唐山的烧烤店寻衅滋事案”。首先，聂坤律师向与会律师介绍案情，与会律师依次就案件事实、证据与程序不清楚的部分向聂坤律师发问，高正纲律师与聂坤律师一一回答各位律师的提问。随后，聂坤律师就本案的焦点问题进行总结，与会律师针对案件的焦点问题发表自己的观点。

丁大龙律师认为，首先本案再次立案，之前撤案的依据是情节显著轻微，不作为犯罪处理，这种情况下不属于事实认定错误。本案程序辩护是重点之一，可以就此进行无罪辩护。其次，关于烧烤店，确实属于公共场所，但是否属于情节恶劣，需要结合在场烧烤店的老板等人是否司空见惯、是否产生严重的社会危害性，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断；第三，对于凶器的规定，在寻衅滋事的司法解释里没有明确规定，但在抢劫罪的司法解释里对携带凶器抢劫是有明确规定的。凶器有两种类型，一是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，二是为了实施犯罪而携带的其他器械，本案啤酒瓶和方凳显然不属于凶器，也不属于为犯罪携带的其他器械。

徐达妃律师认为，寻衅滋事罪有一项规定是，随意殴打他人情节恶劣的，主要在于殴打行为是否事出有因，如果事出有因就不是随意，如果事出无因就是随意。本案中行为人殴打王某某，是对王某某的服务态度不满，存在纠纷，属于事出有因，因此不能认定为随意殴打行为，可以成为出罪的理由之一。

黄新伟律师认为，首先对于凶器的认定，一是国家管制类器械，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；二是为实施犯罪而携带的其他器械，如砖头、菜刀等。本案啤酒瓶既不属于国家管制类器械，也不属于为犯罪而携带的器械，不应当认定为凶器。其次，本案中有两人达到轻微伤，但一人是自己一方的人，这种情况不能认定构成两人轻微伤。

高炳辉律师认为，首先，本案不属于随意殴打行为，不能与唐山殴打事件相提并论。其次，对于凶器、器械区别于徒手，凶器区别于器械，凶器是便于携带，能够对人身造成死伤的行为，而本案行为人就地取材绝不是携带，不属于凶器。

袁长伦律师认为，首先，对于凶器应当有足以致命的危险，本案中啤酒瓶不具备此条件；其次，寻衅滋事罪要求严重社会危害性，对于我们国家社会危害性，必须达到严重的程度才能构成犯罪，不能抛开事实过度的认定，应当从行为的性质、手段、对象、造成的后果及实施的时间、地点综合判断。

点评人张世金主任认为，第一，从辩护角度，认为本案行为人不构成寻衅滋事罪，当时作为刑事案件立案而且最后撤案，此时重新立案并移送起诉，违反一事不再理原则。第二，关于公共场所，具有不特定或者多数人使用的特征，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条列举式规定为车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所，而路边烧烤店具有上述特征，个人认为属于公共场所。而是否属于情节恶劣，存在争议，需要从路边烧烤店的用餐人数、周围来往人员、殴打时间长短、受影响的范围与程度等因素综合判断，尤其仔细审查其他用餐人员、路边人员的内心感受以及安全感。第三，张某多次辱骂行为人，给其心理造成了极大的刺激从而引发持续殴打行为，被害人对矛盾激化有一定责任。第四，关于持凶器随意殴打他人，刑法上有携带凶器盗窃、携带凶器抢夺、持械聚众斗殴的规定，应当结合刑法体系解释以及本案的具体情况来判断持啤酒瓶、拿板凳打架是否属于持凶器。

点评人王亚林主任认为，对于“一事不再罚”，在行政法上有明确的规定，但刑法上没有规定。在扫黑除恶的专项活动中,有些过去进行过行政处罚的后因构成犯罪又进行了刑事处罚不在少数。本案当时并未因撤销刑事案件而以徇私枉法理由处罚责任人，我们只能理解为过去的行政处罚做到了罚当其责，符合罪责刑相适应原则。罪刑法定原则要求罚当其罪，罪刑相称；寻衅滋事罪是一个“口袋罪”，它的内容比较宽泛而且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，所以司法机关对本罪的认定比较困难。一般来说，寻衅滋事罪必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪，所以本案有很大的辩护空间。

历时三个小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶！

撰稿：王彤彤

摄影：张晨阳

编辑：许巧蔓

审核：蔡鹏、张世金