2022年8月5日，金亚太第92期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行。本期下午茶主要是对袁长伦律师、高正纲律师提交的“‘国企里的年轻人’—孙某某涉嫌挪用公款案”进行讨论。金亚太律所管委会主任王亚林、刑辩分所副主任黄新伟、蔡鹏，亚太刑事司法研究所副所长丁大龙等40余名律师参加了此次刑事下午茶。刑辩分所实习律师沈兴担任主持人。

    首先高正纲律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向袁长伦、高正纲律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

    丁大龙律师认为，在贪污与挪用公款犯罪当中，国有控股公司和参股公司的资本公有属性并未被法律明确，所以在整个案件当中，如果本案定性为国有控股公司或参股公司，会存在一定程度辩护的空间；而关于被告人身份认定，同意高所长的观点，即被告人既不是国家工作人员，也不应该以国家工作人员论；此外，对于购买彩票的行为应当认定为营利活动，因为认定一个挪用公款当中的行为是个人消费还是营利活动，最主要的还是看他主观上的目的是否为了纯粹的消费。

    黄新伟律师在总结丁大龙律师观点的基础上认为本案的辩点在于被告人到底是不是从事公务，如果是从事公务的话，这个案件肯定具有以国家工作人员论的身份。而本案中被告人作为财务人员，即类似于出纳等，对资金并没有管理职权；此外，消费合同往往是一种日常的生活支出，购买国有的合法的彩票，应当是营利活动，如果是购买一些非法的彩票，则认定为从事非法活动。

    王非律师认为，从事公务活动的人，如果只是一般的工作人员，不应当以国家工作人员论，因为其不具有这种管理的职能；而购买彩票是消费行为还是营利行为，个人倾向是营利性活动；对于赌博平台上面的资金，只是把资金打过去，没有具体实施赌博，不应当认定是非法活动；最后行为人主观上已经实施退赃，但是因为客观原因未能转账成功，应当认定为主动退赃。

    徐达妃律师认为，虽然国有企业的解释很多，有广义、狭义，有从股份角度的，还有从资本市场角度的，但是在本案中，国有企业身份的认定没有问题，所以最主要的应当是回归对国家工作人员身份的认定；而被告人购买彩票的行为明显有为了中奖的私利性质，所以应当是营利性活动；对于案发后被告人主动退还涉案款项未能成功这一事实应当提交更多新的证据进行佐证。

    李全喜律师认为，购买彩票的行为性质应当属于营利活动，因为被告人购买彩票是以营利为目的。而关于转款至网络赌博平台，但未能实际赌博，如果资金确实流入赌博平台，而不是用于电信诈骗的平台，他本人也确实是准备用于赌博行为，这部分钱是可以认定为赌资；最后，本案中被告人应当属于坦白行为。

    点评人蔡鹏律师认为，实际上在刑法尤其是法院和公诉人的层面，往往不会拘泥于公司法的理解，会形成一种像高律师他们那样的穿透性思维或者是实质性解释。首先，根据会计准则，会计工作的主要主体是针对公司或者企业本身的财务数据和信息的合法性和合规性所履行职能，在被告人的认识层面，他一直认为自己所实施的就是聘用劳动人员的一个财务人员的行为，包括他所经手这些资金的性质；其次，在主观认识层面，如果对资金的性质，对自己的工作职责本身产生了认识错误的话，可以考虑是抽象认识错误的问题；再者，对于投资到赌博网站的行为最终还是应当以资金真实的使用性质来认定比较客观和合理；最后，购买彩票营利是一种小概率事件，更好的方式是把它理解为一种个人的消费，也就代表着它这个对价不是高概率的，可能是低概率的，所以个人消费行为的这种抗辩在逻辑上是可以自洽的。

    点评人王亚林律师在与会律师激烈地讨论之后，进行了最后的总结点评，并表示不同意以上律师所提出的观点，包括蔡鹏主任所说的抽象事实认识错误。首先，本案中实际上是一种法律认识错误，即行为人对自己是否违反法律，自己挪用的到底是公款还是资金，以及自己是否是国家工作人员产生了一种法律认识错误，而不是事实认识错误；然后，被告人能转出巨额资金，说明其对公司的事项有一定的管理职权，这种管理就会被认定为属于公务行为；其次，购买彩票和转款到境外赌博网站实质上都是一种以营利为目的的行为，并且当行为人把款项打到赌博网站，就可以认定他的行为是一种赌博行为；最后，检举上游犯罪或者对合犯罪，在司法实践当中通常认为是属于坦白交代的范畴，而不属于立功。

历时两个多小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶。

撰稿：沈兴

摄影：江丽、沈兴

编辑：许巧蔓

审核：张世金