2022年3月4日，金亚太第85期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行。本期下午茶对两个案例进行讨论，分别是徐达妃副所长提交的“民营企业控告包工头虚报农民工工资诈骗案”；黄奥主任提交的“张某涉嫌受贿案”。金亚太律所管委会主任王亚林、亚太刑事司法研究所所长储陈城、刑辩分所主任张世金、副主任徐朝、蔡鹏、聂朋雷、副所长丁大龙、财产犯罪辩护部主任袁长伦、税务辩护部主任孙宝华等30余名律师参加此次刑事下午茶。刑辩分所执业律师龚利担任主持人。

本次下午茶活动的第一个环节是讨论由徐达妃副所长提交的“民营企业控告包工头虚报农民工工资诈骗案”。首先，徐副所长简要介绍案情，与会律师依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己看法与观点。

丁大龙副所长、王梦强律师、孙宝华主任都认为本案不构成诈骗罪。合同价款是待定状态，公司也未经过审计来确定合同总额，本案中虚报费用的部分因与合同总额无法区分，很难确定具有非法占有目的。

聂朋雷副主任倾向于本案不构成诈骗罪但是构成职务侵占罪或挪用资金罪。首先是主体问题，参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》的规定，本案包工头李某与公司签订了内部承包协议，即使李某没有公司的任命书，也可以视为公司的工作人员。其次关于资金所有权归属问题，李某在公司审计和结算之后拿的费用即使用于挥霍也不构成犯罪，但本案中的工人工资等费用属于进度款，是在公司审计、结算之前，进度款的所有权归属于公司。根据以上两点，认为本案中包工头构成职务侵占罪或挪用资金罪。

蔡鹏副主任偏向于本案构成诈骗罪。建设工程合同属于广义的承揽合同。合同履行中若虚构了合同的含量、规格、品质等，取得了明显不符合市场价值的相应对价，可以构成诈骗或者合同诈骗罪。

点评环节，张世金主任谈到本案是否构成诈骗罪还有待商榷，支付农民工工资的主要原因是过度维权而不是欺骗。本案涉及审计问题，若公司损失无法确定则更不能成立诈骗罪；虚报的农民工工资、相关工程款项是否存在虚假的委托支付问题也不是很清楚，仍需继续核实。

储陈城教授认为本案不利地方在于适当提升了工程款是否属于诈骗，在理论中一直都有争议。若构成诈骗罪，那本案中的农民工可能还是帮助犯，会给司法机关带来压力。因此需要寻找更多的证据证明李某使用的手段具有社会危害性。

王亚林主任点评，刑事控告是手段而不是目的。既然案件有争议，就可以尝试通过控告达到目的。

短暂的茶歇之后，进入第二个环节，集中研讨黄奥主任提交的“张某涉嫌受贿案”。黄主任首先进行了简要的案情介绍，在座律师对案件事实进行了发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己看法与观点。

丁大龙副所长表示张某与县长Z某有共谋，倾向于张某是受贿罪共犯。

孙宝华主任认为即使张某翻供，但是依据Z某供述、书证、证人证言、张某翻供提出的理由和依据不符合常情常理等不可能被认定为无罪。

聂朋雷副主任先对介绍贿赂和受贿罪共犯区分的三大点进行分析，结合本案来看，张某与Z某具有贿赂的共谋、参与了贿赂金额的协商确定、共同占有贿赂的金额这三点，认为张某是受贿罪共同犯罪。

蔡鹏副主任认为案件定性上，张某后期转换成了居间介绍人的角色，张某的核心是想取得居间费而不是想帮建筑公司副总H某争取项目，目的不同以后，根据在案证据，H某没有直接行贿Z某的意思表示，若张某和Z某一起承担了受贿的责任，却没有行贿人，对张某定性为受贿罪是有问题的。

吴甜琪律师觉得本案的张某是同Z某的受贿同犯还是跟H某的行贿同犯，从辩护策略而言，要挖掘张和H某的利益捆绑，需要H某和建筑公司其他人的言辞证据，仍然需要调取更多的细节证据。

点评环节，储陈城教授认为利用影响力受贿罪需要Z某的不知情，而本案很难获取该证据；从辩护角度来，共同行贿罪更轻，赞同吴甜琪律师的观点；接着具体介绍了居间贿赂行为在理论上的几种观点。

张世金主任认为，从案件定性上，结合2003年到2007年再到2016年职务犯罪的相关司法解释对本案定性进行了具体分析，认为张某同Z某是否存在共同的受贿行为存在争议；从辩护策略上，如果属实，被告人供述系通过严重侵害其近亲属合法权益而取得，不得作为定案依据，应当启动排非程序，积极利用程序辩护。

王亚林主任点评到，尊重当事人无罪辩护的要求，从辩护策略上，可以用骑墙式辩护。王主任同时从排非以及定性辩护等角度向承办人提出多个建议。

历时三小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待第八十六期刑事下午茶！

撰稿：龚利  

摄影：刘阿勇