2022年1月21日，金亚太第82期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行。本期下午茶讨论两个案例，依次为金亚太刑辩分所花文静律师提交的“刘某某涉嫌非法经营罪”、亚太刑事司法研究所副所长高正纲律师提交的“张某某涉嫌强制猥亵罪”。金亚太律所管委会主任王亚林、亚太司法研究所所长储陈城、刑辩分所主任张世金、副主任徐朝、蔡鹏、黄新伟，亚太刑事司法研究所高级研究员高炳辉律师等30余名律师参加此次刑事下午茶。刑辩分所权益合伙人蔡兴鑫担任主持人。

第一个环节是讨论花文静律师提交的“刘某某涉嫌非法经营罪案”。首先，花文静律师简要介绍案情，与会律师依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己看法与观点。

高正纲律师认为，本案的关键在于降低数额，指控数额为26余万，非法经营数额在25万以上，量刑为五年以上有期徒刑，可以从三个方面，第一，储存在生活场所的烟不能被认定为经营性质的烟，第二，借用烟证所涉及的数额应当被扣除，第三，着重关注涉案金额的鉴定报告。

黄新伟副主任认为，将通过债务人抵债获得的烟进行转卖，中间没有加价，平价销售，不应当被认定为“经营行为”。从证据方面，只有账本这一书证，属于间接证据，不能就此认定案件事实。

蔡鹏副主任认为，从文义解释层面，“以营利为目的”并非是非法经营罪中“经营”所应有之义，烟的进货价与销售价相同，行为人没有获利，也不必然得出行为人无罪的结论。

袁长伦律师认为，行为人不具有期待可能性，未销售的烟宜认定为未遂。

点评环节，张世金主任认为，非法经营罪属于行政犯，行政违法并不是必然导致刑事违法，刑事违法性判断是相对独立的，本案需要判断是否侵害了非法经营罪所保护的法益。

储陈城教授认为，实践中非法经营罪沦为口袋罪的一个重要原因在于，司法机关认为违反了行政法，就符合了非法经营罪的构成要件。认定非法经营罪以违反前置法规为前提，但同时应当考察是否侵害该罪所保护的法益。

王亚林主任认为，本罪侵害的法益是市场经营秩序，不是经营制度，经营秩序在本案中没有受到侵害；本案的数额存疑，在案证据无法形成证据链。

第二个环节讨论高正纲律师提交的“张某某强制猥亵罪案”。高正纲律师首先简要介绍案情，与会律师依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己看法与观点。

黄新伟副主任认为，法律对关于询问未成年人的相关规定是为了保护被询问人的利益。以询问地点、询问次数、询问在场人员不合法为由，提出非法证据排除需慎重。

徐朝副主任认为，瑕疵证据一般很难被排除，实务中，询问未成年人由关工委的人在场见证很普遍。

蔡鹏副主任认为，在多人多次猥亵的情况下，区分强制猥亵罪和一般的猥亵行为无意义。

点评环节，张世金主任认为，在没有同步录音录像，或者同步录音录像与笔录不能相印证的情形下，应当坚持要求排除相关的口供，不能作为定案的依据。

王亚林主任认为，在同步录音录像缺少或者不清楚的情况下，视为没有同录；律师若要向被害人取证，需征得办案机关的书面同意，家属去取证，需明确向其告知，法律不禁止家属进行赔偿和取证，但不能做伪证；被害人的作风，不宜作为关键辩点。

历时三小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶。

撰稿：蔡兴鑫

摄影：徐达妃