2021年11月19日，金亚太第76期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行。本期下午茶对两个案例进行讨论，分别是金亚太分所王非律师和安徽华人律师事务所高级合伙人朱勇律师共同提交的“刘某涉嫌诈骗案”、金亚太芜湖分所主任徐权峰和财税法律事业部主任屠士辉共同提交的“陈某涉嫌虚开增值税专用发票罪案”。金亚太刑辩分所主任张世金、副主任聂朋雷、蔡鹏，亚太刑事司法研究所副所长高正纲、徐达妃，高级律师梁克秀，袁长伦等30余名分所律师、10余名总所律师参加此次刑事下午茶。安徽力澜律师事务所邵国恒律师作为嘉宾参加此次下午茶。我所专职律师龚利担任主持人。

本次下午茶活动第一个环节是讨论王非律师提交的“刘某某涉嫌诈骗案”。首先，王非律师向与会律师介绍案情，与会律师依次就案件事实与证据不清楚的部分向王非律师发问，王非律师一一回答各位律师的疑问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

高正纲副所长认为第一起诈骗事实有四个要点，第一个被告人是否有诈骗的行为，第二个被害人是否陷入错误认识，第三个欺骗行为与处分财产是否有直接因果关系，第四个被告人在第一起诈骗事实前是否有足额资产，并就以上四点展开谈论，认为第一起事实不构成诈骗罪，因此存在公诉人补充第二起诈骗事实的可能性。

聂朋雷副主任认为第一起事实中有拒不还款、伪造担保、借款理由是购房资产很着急（认为借款理由这一主要事实的虚构让被害人产生错误认识）这三点倾向于构成诈骗罪，另外关于管辖权上分析了立案管辖（宽）与审判管辖（窄）区别，本案依据立案管辖，认为涉案公安是有管辖权的。

徐权峰主任同意高正纲副所长观点，另外补充两点：一是证据可采信的问题，认为本案非法占有目的和虚构事实、隐瞒真相这一块是言辞证据居多，但是本案有特殊背景（前期婚姻家庭纠纷）导致被害人、证人不一定能真实反映当时的借款情况，二是被害人轻易借出大额钱财后，去控告被告人却不追究介绍人的责任有违常理，交付款项与借款理由之间，如果是介绍人本身的借款则可以中断因果关系来作为出罪理由，通过以上事实分析认为第一起事实不构成诈骗。

点评环节，蔡鹏副主任认为第一起事实中虚构借款用途但是并没有虚构诈骗罪构成要件中的事实，在借款环节上被害人没有陷入错误认识，不能成立刑法上的因果关系，另外被告人当时有足额资产、有偿债能力，不管是从存疑有利于被告人原则的角度，还是常态化角度都很难否认掉合理怀疑，因此第一起事实不构成诈骗；第二起事实出罪难度比较大，若能提出反证证明当时这笔款项用于其他正当用途或许可以推翻公诉人的推定。

张世金主任认为本案属于刑民交叉问题，该起案件是典型的借款型诈骗，在理论上认定借贷关系、诈骗罪，二者本身就有很大的分歧，因而在实践中就有很多问题，核心还是本案的证据问题，第一起案件存在特殊背景，被告人的前妻教唆受害人报案，与一般的受害人主动报案不一样，其中第二起事实已经过法院民事判决并处于执行阶段，现作为指控诈骗罪的第二起犯罪事实，同时佐证第一起借款事实现在无偿还能力；第二点张世金主任认为需要厘清整体欺骗和部分欺骗的区别，本案中通过证据的审查发现不足以让被害人产生错误认识；第三点从非法占有目的出发，也即本案核心要点，2001年《全国法院金融犯罪案件座谈会纪要》从7个方面以及2003年《全国法院经济犯罪案件座谈会纪要》从4个方面来认定，核心在于判断”明知没有归还能力而骗取资金“，本案通过证据可知第一起事实是有偿还能力的，第二起事实用整体思维来看，结合第一起借款事实与未指控的最大一笔借款，指控思路矛盾，因此本案定罪证据达不到确实充分的程度。

本次下午茶活动第二个环节是讨论徐权峰和屠士辉律师共同提交的“陈某涉嫌虚开增值税专用发票罪案”。徐权峰主任首先简要介绍案情，与会律师依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

高正纲副所长谈了本案是单位犯罪的观点，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》都有明确规定，以单位的名义实施犯罪，违法所得亦归单位所有的，应认定为单位犯罪。这里的“以单位名义实施”补充侦查之后，不能理解为现有的证据无法证明单位研究或集体决策了。而是应当从主客观两个方面来判断，主观审查是否体现了单位的意志，客观上看是否以单位的意志、是否执行了单位的职务、非法利益是否归单位所有来进行实质性判断（最高院高憬宏法官的观点）。本案中虚开行为明显是以单位名义实施，此外排除三点：公司非为犯罪而设的、公司成立后并不是以犯罪为主要业务的，也不是盗用单位名义私分了所有的利益，因此倾向本案构成单位犯罪。

王非律师认为本案在存在真实交易的情况下，可能构成税法上的虚开，但因不具有骗税为目的因此不构成为刑法上的虚开。同样，如果骗税行为仅为了政府的补贴，则不构成骗税。

聂朋雷副主任赞同本案系单位犯罪，并针对出口退税、“假自营、真代理”原理，举了大量实例阐述分析说明，随后谈到虚开涉及销项税款的抵扣，但本案货物为出口货物，不存在抵扣的问题，只涉及退税。关于单位犯罪问题建议从单位是否知情及是否获利入手。

袁长伦律师认为其中货票不一致且无货物的部分则认定未创汇，继而认定为虚开。

点评环节，蔡鹏副主任从客观到主观分析了本案，客观上：第一点在票、证、货三者之间数量上在证据里未加区分，也即意味着证据在细节方面不充分（仅有一个总的统计数据，无法明确知晓各家公司的虚开笔项），公诉方明确指控思路很困难；第二点以虚开增值税专用发票罪指控造成国家税款损失，实质上不可能形成税款损失，也即是不能犯，罪名指控方向错误甚至是自相矛盾。主观上：指控虚开增值税专用发票罪至少要指控被告人是故意犯罪，本案中并无证据证明被告人是“直接故意”，故公诉人至少指控被告人是间接故意，因此要在“间接故意”和“过于自信的过失”之间辩论。

张世金主任点评，第一点本案是刑行交叉案件，认为不管是从理论还是实务上虚开肯定是造成了国家税款的损失，本案一开始定骗取出口退税罪后来改成虚开增值税专用发票罪，公诉人的逻辑应该是从骗取出口退税认定的国家损失，因为相关文件要求虚开造成国家损失，但是没有说一定是抵扣，其他损失也包括在内，本案中出口退税能否作为认定虚开造成的国家税款损失，值得思考和研究，因为存在s公司所谓的骗取出口退税的单位行为与陈某等人的虚开行为，两者相对独立。另外，增值税专用发票“三流”不一致（三流：资金流、发票流、货物流）的问题，税法的不一致不能直接认定为刑法意义上的虚开，“三流”不一致要符合虚开罪本身的构成要件，才能构成此罪。第二点在犯罪数额方面，本案虚开发票税额2000多万，实际退税700多万，那么造成国家损失应当是700多万，这其中还应当扣除“三流”一致的税额。第三点本案是否存在”真代理“的情况，因为税务机关的稽查报告认定为”真代理“，财税〔2012〕39号文规定了“委托出口”的相关情形，税总2017年第35号文对“委托代办退税”做出相关规定，则存在真实代理出口的税额应当扣除；第四点关于单位犯罪，申报的纳税主体是一般纳税人，那么肯定是单位。单位犯罪得以单位名义和以单位意志，本案中所有退税都给了被告人所属公司，证据里未体现单位领导人集体研究（以单位名义），建议辩护人发挥主动能动性调取相关证据。

历时三个小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶！

撰稿：龚利

摄影：阎筱萌