「罪恶不会消失，但若即若能抚平人心，为他人略尽一份绵薄之力，我们的工作就是有意义的。」——古美门研介

《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人、审判的时候年满75周岁（但以特别残忍手段致人死亡的除外）或怀孕的妇女，不适用死刑。

《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

从上述规定可知，精神病人分为完全无刑事责任能力和限制刑事责任能力两类：被告人如果基于精神病理的作用在犯罪时完全丧失了辨认或控制自己行为的能力导致犯罪的完全不负刑事责任；被告人如果是限制刑事责任能力的精神障碍人，则可以从轻或者减轻处罚，进而不能被判处死刑。但是在司法实践中，限制刑事责任能力的精神障碍人往往会因为犯罪情节极其恶劣被判处死刑。

在2007年死刑复核权收归最高人民法院之前A省B市就有这么一起案例：因琐事发生了争执，22岁的精神病患者王某用剪刀在伙伴身上连刺18下，杀人后喝农药自尽未遂。A省B市中级人民法院对这起故意杀人案件进行了审理，一审判决被告人王某死刑。具体案情：家住B市J区观堂镇大蒋行政村的小均（化名）到同村王某家去玩。二人一起玩了一会儿后，王某见小均乱翻了家里的东西，心里很不高兴，遂进行制止，小均没有理会。王某一气之下，将门从里面关上，用力将小均摔倒在地，又从桌上拿剪刀朝小均的脖子、胸部、腹部、头部等部位连扎18下。看到被害人不能动弹之后，他将放在桌上的一瓶农药喝下企图自杀。经法医鉴定，王某患有精神分裂症，为限制刑事责任能力人。

B市中级人民法院经审理后认为：被告人王某因琐事持械故意非法剥夺他人生命，且造成他人死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪，虽然王某系限制行为责任能力人，但由于其作案手段残忍，情节特别恶劣，不应从轻处罚。法院遂依法作出上述判决。

而在2007年之后的另一个案例中，江西的李某平因心情烦躁殴打妻子并棍杀叔叔和祖母，司法鉴定认为其具有完全行为能力，但过去曾犯过“急性应激障碍”，故最高人民法院不核准死刑。

《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。所以，在死刑案件中，聋哑人、盲人由于具有生理上的缺陷，辨认、控制自己行为的能力低于正常人，对其非难的可能性小于正常人，一般可以得到宽大处理。

在死刑案件中，可以通过此罪与彼罪之辩来改变案件定性，将重罪辩成轻罪，最终提出罪轻辩护观点。具体而言，主要有以下几种情况：一是根据案件相关证据将重罪辩成轻罪，如将故意杀人罪辩成过失杀人罪。二是单一主体变成双重主体，例如将自然人犯罪辩成单位犯罪，根据司法实务经验，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑。三是时间差上的罪轻，《刑法》第12条规定，以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界，此前所犯罪行，按从旧兼从轻原则处理。四是多罪中的一罪，如果在某一死刑案件中被告人被控数罪，则可根据刑法总则上的一罪与数罪的原理，将数罪辩成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。

笔者曾经办理这样一起案例，被告人一审被定的是故意杀人罪，笔者认为应当定交通肇事罪并依此进行了辩护，获得了较好的辩护效果。

所谓实行过限，又称共犯过剩，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。还可以表述为，在共同犯罪中实行犯实施了某种超出了共同谋议的犯罪范围的行为。一般来说，超出共同犯罪故意的犯罪，不构成共同犯罪，因为《刑法》规定的共同犯罪是共同故意犯罪，即共同犯罪中的各行为人必须存在共同犯罪故意。而对于过限的实行行为及可能产生的危害结果，其他人一无所知。由于实行人与其他人缺乏共同犯罪的意思联络，根据《刑法》主客观相统一的犯罪构成理论，不能按共同犯罪论处。在司法实践中，为了贯彻罪责自负、反对株连原则，实行过限的犯罪行为应当由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。在存在实行过限情况的死刑案件中，辩护律师提出的相关辩护理由一般会得到法庭的支持，使没有过限行为的共同犯罪人获得从轻处罚的机会。

二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，为同时犯，而不成立共同犯罪。同时犯只对自己的犯罪行为承担刑事责任。同时犯理论可以作为死刑辩护的有力理由，辩护律师应当注意这方面的情形。

事实、证据辩往往是程序性辩护，也可以称为进攻性辩护、反守为攻的辩护，其以攻击控方的证据和取证手段来达到要求法院宣告控方证据违法、无效的目的。哈佛大学终身刑法教授、辛普森案件的首席辩护人德萧维奇说：“最好的辩护就是主动进攻。”

这里的“主动进攻”，就是进攻证据的“三性”。证据是认定案件事实的唯一根据，证据确实、充分，案件事实清楚的，才可以得出被告人有罪的判决，相反，如果案件事实不清、证据不足或者案件证据存在疑问，则法官要从无罪推定和有利于被告人的原则出发，作出有利于被告人的判决。

如果辩护人提出案件事实不清、全案证据或主要证据存疑，涉及罪与非罪的问题，往往会引起法官的重视，一旦被认可，法官就会作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

如果在死刑案件中，影响定罪量刑的重罪证据不足、轻罪证据充足的，可以择轻罪判处。对此类案件，辩护人提出的重罪证据不足的辩护意见往往会得到法官采纳，从而使被告人得到较轻处罚。以下案例就说明了重罪证据存疑的情形：陈某因琐事与白某争吵，后陈某用水果刀刺中白某心脏，白某经抢救无效死亡。检察院以故意杀人罪对陈某提起公诉。陈某辩称白某在争吵中先用水果刀刺伤其胳膊，后陈某夺过水果刀刺向白某。现场没有目击证人，陈某胳膊有刀伤。陈某的辩护人提出认定杀人证据不足、存在被害人刺伤陈某的可能性的辩护意见。法院审理以后，采纳了陈某律师的辩护意见，以故意伤害罪判处陈某“死缓”。

另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定，对定罪量刑有重大影响的证人证言，证人经依法传唤未出庭作证的，该书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。因此，在死刑案件中，辩护律师可以根据该条的规定，要求证人到庭，如果不到庭，该证人证言就不得采用，就会获得较为理想的辩护结果。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调：“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，凡是可杀可不杀的，一律不杀。定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点的，处刑时应当留有余地。

在共同犯罪的死刑案件中，在多数同案犯在逃的情况下，或者共同犯罪的事实和参与人清楚，但罪责不太清楚，如共同伤害致死或者杀人案件，没有充分的证据证明各个犯罪人的罪责大小，为了防止错杀，一般法院判决为谨慎起见，在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。所以，对此类共同犯罪案件，辩护人提出认定被告人罪责的证据不充分的辩护意见，往往会得到很好的辩护效果。

庭前申请。辩护律师在开庭前提出非法证据排除申请的，应向法院申请召开庭前会议；在庭前会议上，就侦查人员非法取证的情形，辩护律师应向法庭提供线索、说明情况、发表意见。

程序启动。在一审开庭过程中，辩护律师应在控方宣读起诉书后、法庭辩论终结前，申请法庭启动非法证据排除的调查程序。

法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

据前述，律师需要不断提高自己的执业技能，提升调查取证和辨别控方证据的业务能力。

主观恶性是犯罪主体对自己行为的社会危害性所抱的心理态度，属于犯罪的主观方面的一种，是体现犯罪行为社会危害性的重要方面，行为人对法律所持的态度越对立，犯罪行为的社会危害性就越严重；犯罪故意越明确，危害性也就越大。研究犯罪时的主观恶性，有利于确定犯罪的性质，在量刑时起到重要的作用。辩护人运用比较的方法，提出被告人恶性相对较小的辩护意见，也可以使被告人得到从宽处罚。

《刑法》第20条规定：正当防卫不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。为了有效保护被侵害人的权利，该条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，死刑案件的辩护人只要提出被告人的行为属于正当防卫或者属于《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫的证据，被告人就不负刑事责任；如果被告人行为难以被认定为正当防卫，但是具有防卫性的，辩护人可以提出防卫过当的辩护意见，以减轻或者免除对被告人的处罚。

>>>>湖北巴东邓某娇故意杀人案 

具体案情如下：2009年5月10日晚，邓某大、黄某智等人酒后到G县Y镇雄风宾馆梦幻娱乐城玩乐。黄某智强迫要求宾馆女服务员邓某娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓某大、黄某智极为不满，对邓某娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓某娇两次欲离开房间，均被邓某大拦住并被推坐在身后的单人沙发上。当邓某大再次逼近邓某娇时，被推坐在单人沙发上的邓某娇从随身携带的包内掏出一把水果刀，起身朝邓某大刺击，致邓某大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄某智上前对邓某娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓某大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄某智所受伤情经鉴定为轻伤。B县人民法院认为，邓某娇在遭受邓某大、黄某智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓某娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓某娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓某娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓某娇免予刑事处罚。

间接故意是指行为人预见到行为结果的社会危害性，放任这种结果发生，但是并不希望其发生。我国刑法分则所规定的带有死刑的犯罪都是故意犯罪，而故意犯罪之中，间接故意的主观恶性小于直接故意。对于触犯死罪的被告人，辩护人如果发现被告人犯罪时的心态是放任而非希望，就应当提出相应证据和要求从轻处罚的辩护意见，一般会得到法官的采纳。

犯罪动机和目的一般不是犯罪构成的要件，但是对量刑有重要影响。动机高尚、情有可原或者并非卑鄙的社会危害性，往往比动机卑鄙的犯罪的社会害性小些。国外刑法如《奥地利刑法》第34条第3款规定，基于值得尊敬的动机而实施者，可以减轻处罚。《意大利刑法典》第62条第1项规定，出于具有特殊道德或者社会意义的动机，而犯罪者，可以减轻处罚。虽然我国刑法对此没有明确规定，但在刑法理论和司法实践中，也认为犯罪动机影响量刑。辩护人可以提出被告人犯罪动机高尚或者至少不卑鄙的辩护意见，该辩护意见容易得到承办法官的支持，使被告人得到从宽处罚。另外，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。

非预谋犯罪是指未经深思熟虑而出于一时的犯罪决意而实施的突发性犯罪。有的国家鉴于预谋犯罪对社会更有危害性，对预谋犯罪较非预谋犯罪规定了更重的刑罚。如《美国模范刑法典》第210条规定，谋杀属于一级重罪，判死刑；非预谋杀人属于二级重罪，不判死刑。《奥地利刑法典》第32条第3项规定，一般而言，行为人对其行为考虑越成熟，准备越充分，量刑也越严厉。我国刑法虽然没有明确区分预谋犯罪和非预谋犯罪，但是刑法理论和司法实践中认为二者有区别：预谋犯罪的社会危害性较大，“严打”的重点是有计划、有组织和有预谋的恶性犯罪，非预谋犯罪相对于预谋犯罪可能被处以较轻的刑罚。

已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

根据《刑法》第27条的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的共犯，应当予以从轻、减轻或者免除处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，对犯罪集团的首要分子和其他主犯、一般共同犯罪中的重大案件的主犯，应依法从重严惩，其中罪行特别严重、不杀不足以平民愤的，应依法判处死刑；从犯则根据其不同的犯罪情节，予以从轻、减轻或者免除处罚。在共同犯罪案件中，被告人是从犯的，辩护意见比较容易得到法庭认可，进而使被告人得到从宽处罚。

犯罪结果是犯罪构成的客观方面要件的因素之一，但不是必备的因素。犯罪结果的大小、轻重对于触犯死罪的被告人作为从犯量刑具有重要意义：犯罪结果危害严重的处罚重，危害较轻的则处轻罚。例如，毒品犯罪的数量虽然达到适用死刑的要求，但是毒品没有流入社会，尚未造成大的危害；枪支、弹药犯罪的数量虽然大，但是没有流入社会，没有由此造成更大的危害；被告人犯罪虽然严重，但其危害结果并未激起极大民愤，没有对群众安全感形成威胁，不杀不会引起群众上访和社会震荡，在此类死刑案件中，辩护律师提出的危害结果尚小的辩护意见往往能被采纳，是一种有效的辩护理由。

>>>>刘某富等抢劫上诉案

被告人刘某富与同案被告人董某磊、朱某馗、王某磊、章某龙分别结伙，于2006年1月15日至2月25日期间，在H市T区及D区等地采取持刀威胁、拳打脚踢或将被害人强行带上出租车至偏僻之地等手段，抢劫作案16起，劫取手机及现金等财物共计价值人民币11399元，其中，刘某富参与抢劫12起，劫取财物价值人民币9247元。H市中级人民法院以抢劫罪判处被告人刘某富死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，刘某富不服，提出上诉。A省高级人民法院经审理认为，鉴于被告人刘某富在其参与的12起抢劫犯罪中，除两起系持刀威胁被害人外，其他抢劫犯罪中仅使用拳打脚踢、言语威胁等一般暴力，未造成被害人伤亡的严重后果，抢劫犯罪情节一般，对被刘某富判处死刑可以不立即执行。据此，以抢劫罪改判被告人刘某富死刑，缓期两年执行。

对刘某富改判死刑的主要依据是：具备《刑法》第263条规定的八种加重情节是抢劫罪适用死刑的必然条件，但并非只要具备其中情形就要判处死刑。抢劫犯罪是否适用死刑，要综合考量影响量刑的各种因素，其中，主要应考虑所造成的人身伤害后果和财产损失数额这两个因素，而人身伤亡情况是最重要的因素。对于未造成被害人死亡或重伤的抢劫案件，即使具备其他加重处罚情节，一般也不宜判处死刑立即执行。本案中，刘某富虽具有多次抢劫这一加重情节，且无从轻量刑情节，但是在抢劫中仅使用一般暴力，未造成被害人伤亡后果，故不宜判处死刑立即执行。

行为人实施犯罪所采用的手段，是犯罪客观方面的一个选择性构成因素，一般对犯罪的成立没有影响，但是残酷的手段可以增加行为的社会危害性，在量刑时影响刑度；反之，犯罪手段并非特别残忍的，可以比手段残忍的判处相对较轻的刑罚。

死刑案件的被告人犯罪后有无悔过自新表现、能否悔悟自己的犯罪，是法官量刑时考虑的重要因素。这类辩护意见比较普遍，且一旦被法庭采纳，死刑案件的被告人往往会得到宽大处理。具体而言，被告人犯罪后投案自首、检举立功是法定的从轻、减轻情节，积极退赃、赔偿、挽回损失、坦白交代是酌定的从轻情节。

被告人犯罪后自首就充分体现了其悔罪的心理态度。《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在死刑案件中，辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见，对判决结果的影响较大。

被告人犯罪后如果有立功情节也可体现其悔罪心理，是极其有效的辩护理由。根据《刑法》第68条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。

退赃是指犯罪嫌疑人、被告人在作案后至案件审理前，主动交出或者委托他人交出赃款、赃物的行为。退赃体现了被告人的悔罪心理，应当属于从宽处理的量刑情节。在我国刑法中，并没有将退赃规定为总则性的法定从宽处罚情节，而仅仅是贪污罪可以减轻处罚或者免除处罚的法定情节。但是，最高人民法院在有关的司法解释中将退赃作为量刑情节考虑，如最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条第6项规定，犯罪情节较轻、全部退赃并有悔罪表现的，适用单处罚金不致再危害社会的，可以依法单处罚金。

在死刑案件中，退赃可以减少经济犯罪中被害人的经济损失，降低行为的社会危害性，可以作为酌定从宽处罚的情节。辩护律师以退赃情节为辩护理由，突出被告人的悔罪表现，有可能为死刑案件的被告人争取到生存的机会。例如，重庆涉黑巨贪刘某勇犯赌博罪、参加黑社会性质组织罪、受贿罪，其中受贿金额达到三千余万元，本应数罪并罚判处死刑立即执行，但是刘某勇在案发前向行贿人退还赃款200万元，案发后向有关部门主动退出赃款2000万元，法庭依法酌情从轻处罚，判处死刑，缓期两年执行。

赔偿是指在案发以后被告人积极、主动地赔偿损失或者采取补救措施，力求恢复被其破坏的被害人的权利。赔偿可以体现出被告人的真诚悔悟，法庭量刑时会对其从轻处罚。我国刑法对此并无特别规定，但在2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第157条规定：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”

所以，在我国的司法实践中，赔偿损失是酌定的从宽处罚情节。笔者认为，犯罪后的态度不仅要看对犯罪事实的供认或对犯罪行为表示忏悔的痛改前非之心，还要看犯罪行为人有无在其能力范围内积极补救犯罪所带来的后果。积极退赃、赔偿被害人损失、取得被害人原谅等行为，是悔罪的表现，也在某一方面减轻了犯罪的社会危害性，故也应当是现实审判中可以从轻或减轻处罚的量刑情节。另外，根据恢复性司法理论，对犯罪的反应更应注重对被害人、犯罪人进行恢复，而不仅仅是对犯罪本身的报应和惩处。所以加害人主动进行民事赔偿，得到了被害人的原谅，双方达成和解，法院据此对加害人从轻或减轻处罚的做法，正是恢复性司法理论在审判实践中的体现。

在我国刑法中，犯罪原因并不是从轻处罚的法定情节，但是在司法实践中，如果存在被害人有明显过错或者因邻里民间纠纷或者婚姻家庭矛盾引发犯罪的情节，往往会比没有此类情节的犯罪判处较轻的刑罚。

所谓过错，是指行为人在实施某行为时主观上具有的使其行为造成社会危害的故意或过失。在我国，被害人过错虽然没有在法律条文中直接规定，但在司法实践中一直受到高度重视，作为被告人的一个量刑情节在故意杀人、伤害等相关案件中得到广泛的运用：被害人存在过错的，对被告人可以酌定从轻处罚。另外，在具体案件中还应具体分析被害人过错的性质、程度、诱发被告人犯意的强弱、对被告人实施相应犯罪及采取犯罪的手段等的影响力大小来综合判定被告人应承担的责任的程度，从而决定对被告人的量刑。

法院也越来越重视被害人有过错对故意杀人罪刑罚裁量的影响，并在死刑适用中予以关注。例如，在一位资深法官所列的87个故意杀人案例中，有24个案例都是因为被害人过错而适用“死缓”或“死缓”以下刑罚的。媒体报道因被害人过错而对被告人从宽处罚的案件也时常可见。

在司法实践中，因邻里之间日常生活、生产中的纠纷激化而导致犯罪的现象屡见不鲜，这类犯罪比发生在社会上的严重危害社会治安的犯罪危害性小。1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确规定：对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人案件有所区别；对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。在这类死刑案件中，辩护人可以以维护社区稳定、促进社会和谐为由，提出酌情从轻处罚的辩护意见。

因婚姻家庭矛盾导致的犯罪案件因被告人与被害人之间存在亲属和姻亲关系，受害方往往会提出对被告人从轻处罚的意见。婚姻家庭矛盾激化引发的案件，一般事出有因，被告人针对特定的对象实施犯罪行为，其主观恶性、人身危险性与发生在社会上的严重危害社会治安的案件有所区别。在量刑时，应当综合犯罪起因、犯罪手段等因素考量，不能因为造成了被害人的死亡，就一律适用死刑。因此在由婚姻家庭矛盾引起的死刑案件中，辩护人提出此类辩护意见，往往可以达到较好效果。 

刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目标而制定、实施的准则、政策、方针、计划以及具体措施的总称，对刑事司法有着重要的指导意义。陈兴良教授还提出刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂。

所以在死刑案件中，辩护人提出被告人具有基于政策考虑的从宽处罚因素，往往会取得理想的辩护效果。

在共同犯罪中，为了贯彻少杀、慎杀和惩办与宽大相结合的刑事政策，避免在一个案件中杀人过多、造成消极的社会影响，法庭一般对罪行极其严重、情节特别恶劣、没有宽宥因素、排列在前的主犯，判处死刑立即执行，而对于相比较而言罪行较轻、有宽宥因素、排列在后的主犯，判处“死缓”或者无期徒刑。因此，在此类案件中，辩护人应当把握政策，为被告人争取诉讼利益。

对于在开展专项惩治犯罪中，在立法机关或者司法机关规定的限期内主动投案、坦白交代罪行，符合专项斗争从宽处罚情形的犯罪人，虽然罪该处死，也可以判处“死缓”。

宽严相济的刑事政策是我国目前被学术界与实务界均充分首肯及大力提倡的一项刑事政策，该政策要求在办理刑事案件对被告人量刑时做到从全盘考虑从轻、从重的情节、因素，综合平衡各种关系，科学、恰当量刑，最终实现惩罚犯罪、预防犯罪的目的。所以我们在办理死刑案件中，应当注意平衡各方面的情节，要求科学量刑，尽量排除死刑立即执行的适用。

2012年修订的《未成年人保护法》第54条第1款明文规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持以教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条也作出相应的规定。从以上规定可以看出目前我国针对未成年人犯罪采取以下刑事政策：首先，根据未成年人在心理和生理上的特点，尤其是青年人具有可塑性，实行“教育、感化、挽救” “教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，以能更好地保护未成年人，符合未成年人身心发展的特点。其次，对未成年人犯罪实行综合治理。青少年犯罪综合治理政策的核心是预防为主，其主要内容是要求全社会都要关心和教育未成年人，家庭教育、学校教育、社会教育三个方面必须紧密配合，注重加强对青少年的理想、道德、纪律和法制教育，预防和减少青少年犯罪。最后，对未成年人区别对待的原则。在死刑案件中，应当贯彻以上青少年犯罪的相关政策，对刚满18周岁、真心悔过的犯罪人，从宽处罚，严格控制，尽量少用死刑。辩护人在此类案件中应当提出政策方面的辩护理由，法官在量刑时往往会予以考虑。

《刑法修正案（八）》明确规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。同时还规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑。虽然同时规定以特别残忍手段致人死亡的除外，但这种规定的案情相信在实践中极少遇到。中国人的平均寿命是72岁，75岁免死，这个年龄已经很高了。在蒙古，60岁以上老人犯罪不适用死刑；在菲律宾，70岁以上老人犯罪免除处罚。所以，被告人年龄超过60周岁就应当成为可以被从宽的理由。

对哺乳期妇女不应当适用死刑，是人道主义的要求，体现对婴儿和妇女的特殊保护。在死刑案件中，如果被告人还处于哺乳期，辩护人提出的不判处死刑的辩护意见一般会被采纳。

主要包括三种情况：被告人有未成年子女，无其他人抚养的；被告人父母年老，无其他人赡养的；被告人系农村独生子女的。在这三种情况下，如果判处被告人死刑并立即执行，那么被告人的父母、子女在生活上就会无人照顾，在精神上将承受无法愈合的创伤。出于人道主义精神以及构建和谐社会的大环境考虑，法庭会考虑这方面的辩护意见，对此类被告人不判处死刑立即执行。

刑法的根本任务是为经济建设服务，在认定犯罪和判处刑罚的时候，必须考虑生产力的作用。在被告人系科技界精英分子或有重大社会贡献的特殊人群的情况下，被告人虽罪该处死，但对其适用“死缓”更有利于国家发展和社会稳定，并且以后可能为社会继续造福。因此，在此类案件中，辩护人应当提出相应的辩护意见，请求法庭采纳。

少数民族、统战对象、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台同胞以及外国人

在特定的少数民族地区，对于发生在少数民族内部的案件可以不适用死刑。如民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪和与某些传统陋习有关的故意杀人、强奸案件，如适用死刑，既得不到当地同胞的理解，也不利于维护少数民族地区的稳定。此外，我国地域辽阔，各少数民族的风土人情差别很大，有些民族的“杀人偿命”观念并不盛行，如彝族、藏族等地区，完全可以不适用死刑。

另外，被告人在政治上有特殊影响力，罪该处死，但从政治、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的，应不适用死刑。这类人主要有统战对象及其近亲属、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台同胞以及外国人等。国际交往中情况极为复杂，某些涉外案件的惩处，也要从实际出发，以取得好的国际影响。如某些外国人触犯我国刑律，罪行极其严重，但考虑到其本国已废除死刑或很少适用死刑以及国际影响，以不适用死刑为宜。

如果被告人可以为其他案件的侦破提供线索，那么从进一步打击犯罪的角度考虑不宜对其判处死刑立即执行。在此类案件中，辩护人一旦发现有此类情况，就应当尽快向法庭反映。A省2006年贩毒第一案中贩毒1372克的范某成、王某雨就因为对破获其他重大案件有重要作用而被改判“死缓”。

此外，同时需要注意其他方面的辩护方法：

牛顿曾说，如果说我比别人高，是因为我站在巨人的肩膀上。具体到律师执业的过程中，我们可以得出这样一条重要经验：任何律师在承办案件的辩护过程中，都应当积极吸取其他律师特别是大律师办理案件的经验，适当借用大律师的影响，完善自我。

刑辩律师的作用之一就是巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后的虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。同时，也要注意到，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价、一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护律师，还要把“民愤”与犯罪有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。

很多时候，对于社会热议的个案要案，个人很难在舆论面前说清、辨明该当如何，但我们相信读过以上这些或许能让我们更深层地思考刑事法律实务中的问题，梳理出个案的思考路径：从定性上思考——是故意伤害，正当防卫，再或是防卫过当？这些都值得推敲；从事实、证据上思考——二审时会否出现新的证据、证据是否有存疑或是不足的情况？从主观恶性上思考——被告人是否有主观上的恶性？从悔罪表现上思考——被告人是否有自首等情节？从犯罪愿意上思考——被害人是否存在过错，这些过错是否成为被告人可以减刑的因素？甚至延伸到媒体、法律人、民众三者之间的问题如何处理？ 正所谓「法律工作者必须永远是群情激昂的一群人里最冷静的那一个」。

《精细化辩护：标准流程与文书写作 》

法律出版社 · 2017年4月版

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王亚林辩护团队·荣誉出品

樊崇义、陈兴良、田文昌

陈瑞华、周光权、钱列阳

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