五罪变三罪，涉恶获轻判/高正纲、曹富乐律师亲办案例

【关键词】恶势力犯罪团伙纠集者、抢劫罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、妨害作证罪、累犯、下调认罪认罚量刑建议

【公诉机关】安徽省T市人民检察院

【审判机关】安徽省T市人民法院

【被告人】房某某等十六名被告人

【辩护人】高正纲，安徽金亚太刑辩分所合伙人，人身和财产犯罪辩护业务部主任。

曹富乐，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，《安徽省律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作手册》编撰者。

【辩护经过】

高正纲、曹富乐律师在侦查阶段接受房某某及其近亲属委托。经多次会见、反复阅卷，充分与公检法机关沟通，坚持精细化、团队化、标准化辩护，制定分步走的辩护策略。侦查阶段，成功脱黑；审查起诉阶段，将抢劫罪、强迫交易罪拿掉；审判阶段，抓住庭前会议及庭审机会，脱恶辩护基础上，对个罪充分论证，在已经签署认罪认罚具结书的情况下，成功促使公诉机关下调量刑建议，并保全了房某某被查封的全部财产，取得了良好的辩护效果。

【判决结果】

两天的庭前会议、一天的庭审，法院充分听取了高正纲、曹富乐律师的辩护意见，于2020年7月31日公开宣判，综合全案，一审判决：房某某犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、妨害作证罪，并处有期徒刑三年二个月。

【辩护词概要】

认定恶势力成员，一个都不能凑数

                                         ---房某某涉恶案辩护词

 

尊敬的审判长、合议庭：

辩护人高度支持党中央、国务院扫黑除恶专项斗争。但无论处于什么样的刑事司法政策下，法律是法律人的唯一信仰，罪刑法定原则是我们必须要坚持的。回到本案，辩护人恳请合议庭，认定恶势力成员时，一个都不凑数，不枉不纵，依法裁判。

经会见、阅卷，综合全案证据，辩护人认为，无论本案是否存在恶势力犯罪，房某某都不属于恶势力成员。指控寻衅滋事（被害人吴某某），事出有因，房某某无滋事行为，且当年公安已撤案，不构成犯罪；指控故意毁坏财物，房某某系准自首、从犯，且全部赔偿，取得被害人谅解，可减轻处罚；指控妨害作证，因房某某系嫌疑人，缺乏期待可能性，且无暴力、威胁、贿买情节，不构成犯罪；指控万金公司门口打架，房某某没有参与打架，且当年已作治安案件调处，不应重复评价。具体意见如下：

一、针对恶势力部分指控的辩护

（一）李某等人不具有“为非作恶、欺压百姓”的恶势力关键特征

恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。根据两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”

因恶势力表征于外的是实施违法犯罪活动必然带有“为非作恶，欺压百姓”的特征。因此，“为非作恶，欺压百姓”这一特征便成为了区分恶势力和普通共同犯罪团伙的关键标志。所谓“为非作恶，欺压百姓”，从字面上来理解，是指做坏事、施恶行，欺负、压迫群众。“为非作恶”，不仅指行为性质具有不法性，同时也要求行为的动机、目的、起因带有不法性，因婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，就不宜归入“为非作恶”之列。

与黑社会性质组织有明确的立法规定不同，恶势力为非正式法律用语。恶势力虽然也具备违法犯罪的组织性，并以相当程度的违法犯罪活动为基础，但在社会危害性上仅对当地社会形成一定的严重危害或非法影响，却没有达到非法控制的程度。只有在确证已经形成非法影响的基础上，足以判断违法犯罪组织已具有黑社会性质组织雏形的属性，呈现向黑社会性质组织演化、渐变的明显趋向，才能认定为恶势力。

本案中，从受害人身份而言，即便如《起诉书》所查明的事实，所有的被害人均为特定人群（基本上都属于偶然冲突的个人）；从行为方式而言，与房某某有关的违法犯罪实施后，要么设法隐匿踪迹，要么尽力调解解决，根本不存在有意制造或者放任“形成非法影响、谋求强势地位”的情形；从危害后果而言，造成的危害后果单一，属于单纯为牟取不法经济利益或者解决个人矛盾而实施的违法犯罪活动。因此，现有证据无法证明李某等人具有“为非作恶、欺压百姓”的恶势力关键特征。

此外，辩护人提请合议庭注意，起诉书指控李某等人从2010年至2019年，时间跨度长达近十年，但是直到起诉仍然还只是恶势力团伙，这说明李某等人根本不具有发展成为黑社会的可能，即李某等人根本不是黑社会性质组织的雏形，也没有发展所谓组织的意愿。简而言之，在案的所有被告人均有独立的事业、家庭和生活，甚至有的被告人一直生活在外地，只是基于朋友、亲戚关系，零散的因偶然发生的事件有所牵连，没有共同的组织形式和组织意识，也没有组织架构，更发展成为组织的意愿。

（二）房某某从未接受李某的领导和管理，在法律事实上无紧密联系，应对其行为单独评价

1、房某某涉及的3起事实除寻衅滋事罪（被害人吴某某）该起事实外，均与李某无任何关联

根据《意见》，“恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子……仅因临时雇佣或被雇佣、利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”

《起诉书》指控房某某仅涉及3起事实，其中涉及姚某与万金公司的两起事实既不是因李某而起，也不是为了所谓的恶势力利益，系房某某个人纠纷，李某对此毫不知情。而涉及吴某某的事实，房某某并不是和李某一起去的李某某家，而是之前就在李某某家打牌，偶遇李某找吴某某要钱，没参与也不知道具体情况。

退一步而言，《起诉书》共指控李某11起犯罪，14起违法，与房某某有关的只有2010年被害人吴某某的一起，房某某属于“仅因临时雇佣或被雇佣、利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动”，不应认定其为恶势力成员。

2、房某某与李某等人无法律事实上的紧密联系

由李某、房某某等人的供述可知，房某某与李某仅是早年的朋友关系，从2010年至今，在长达九年的时间里，房某某与李某并无其他生活或经济上的交集，这点在其他同案被告人的供述中也可得到印证。同时，李某、房某某个人履历显示，房某某和李某的生活轨迹、事业轨迹等均不同，房某某经营个体水产店，而李某等人承揽工程，从事民间借贷。今天的开庭，我们可以看到房某某与第2、3、4、6、10、11、13、14、16被告人均没有交集，也印证了房某某与李某等人没有紧密联系，相较于朱某、陆某某等人，房某某与李某等人在法律事实上联系极少，纠集时间极短，涉嫌的共同活动仅1次，不应认定为恶势力成员。

3、房某某无加入李某等人团伙的主观意愿

根据《<关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》,“关于恶势力的其他成员……要求行为人需要在主观认识上‘知道或者应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪’，在主观意志上要有加入恶势力的意愿，即‘仍按照纠集者的组织、策划、指挥’，在客观行为上‘参与违法犯罪活动’，方可认定为恶势力成员。从实践情况来看，行为人有无参与恶势力实施的违法犯罪活动一般能够通过充分的证据直观反映，而行为人的主观认知与态度则要结合其参与违法犯罪活动时的具体行为、所起作用、与其他恶势力成员间的关系等事实予以认定。”

本案中，如前所述，2011年之后，房某某与李某无生活和事业上的交集，房某某本人有稳定的事业和经济来源，其客观上没有与李某等人经常纠集在一起共同实施违法犯罪，更没有按李某的组织、策划、指挥从事其他的违法犯罪活动，主观上也没有加入恶势力的意愿和动机，不应认定为恶势力成员。

综上，本案中，在组织上，房某某“不从属”；在经济上，房某某“不依附”；在行为上，房某某“不欺压”、“不支配”；在结果上，房某某“不控制”、“不影响”。因此，对于本案中类似房某某这样的无组织纪律、无违法收入、无多次涉案、无生活工作交集的“六不、四无”人员，不应认定为恶势力成员，应对房某某涉嫌犯罪行为单独评价。

二、针对犯罪部分指控的辩护

（一）寻衅滋事（被害人吴某某一案），房某某没有滋事行为，当年公安已撤案，不构成犯罪

首先，本起指控现场有两个，一个是李某某家的客厅，一个是李某某家的小卧室（也就是本起指控的核心现场），两个现场均在二楼。房某某和甘某某均供述，房某某当时下到一楼，并不在二楼的案发现场，也从来没有进入过核心现场，其没参与也不知道小卧室里的具体情况。

其次，从客观行为而言，房某某不是随李某去的李某某家，而是之前就在李某某家打牌，在李某进小卧室前就下楼了，不清楚李某与吴某某之间的情况，在李某某家也没有过激的行为。房某某在本起指控中既没有使用暴力或暴力威胁任何人，更没有强拿硬要任何物品。根据各位在场人员的证言，如吴某某、李某某等人均证实，进入小卧室的仅有李某、吴某某、李某某、姚某2，且李某某证明李某等人没有使用暴力或暴力威胁，吴某某也有相关陈述，本起指控亦缺乏“强拿硬要”的情节。

再次，从主观目的而言，本起指控是债务纠纷引起，不具有“无事生非、借故生非”的性质。李某先在吴某某开设的赌场输掉十六万元（这一点起诉书也予以体现），并发现吴某某“出老千”，两人争吵，吴某某为让李某不声张，答应以后还李某钱。本起指控案发前，李某多次找吴某某要钱无果。案发当天，李某的目的仍然是找吴某某要回自己输掉的钱，不具有非法占有的目的。而从拿走财物的方式来看，现金是吴某某主动退还，手表、项链是经李某和吴某某协商，也是征得吴某某同意后，用来抵账的。

此外，本起指控当年公安机关已依法撤案，在没有新证据及新事实的情况下，不应再作为刑事案件处理。

辩护人坚持认为本起指控房某某不构成犯罪，但即使认定房某某犯寻衅滋事罪，可认定房某某是从犯（这一点公诉人当庭认可）。同时，根据价格认定不予受理通知书卷8P90：2019年12月17日T市价格认证中心，对吴某某一案涉案手表、项链（因灭失）价格鉴定不予受理。故涉案手表、项链无法认定价值，不可以作为量刑依据。

（二）故意毁坏财物（被害人姚某一案），房某某认罪认罚，且具有从轻、减轻情节

1、本起指控系姚某殴打余某某导致，被害人存在过错，当年被害人已向公安机关申请撤案，时至今日被害人都不再追究涉案被告人的责任，且涉案车辆损失没有进行鉴定，根据在案的证据，毁损价值应以18000余元计算。

2、经发问及在案证据证明，砸车的是杨某，房某某没有故意毁坏财物的教唆和实行行为，即使认定犯罪，系从犯。

3、根据立案决定书，本起指控于2019年9月23日立案，而房某某早在2019年5月28日就主动如实地向公安机关供述了本起指控，系准自首。

4、同时，根据在案的调解协议和银行流水，以及姚某在本案审判阶段出具的谅解书，房某某全部赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。

（三）妨害作证一案，鉴于房某某系故意毁财一案的嫌疑人，缺乏期待可能性，且无暴力、威胁、贿买情节，不构成犯罪

《刑法》第三百零七条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

首先，辩护人赞同公诉人在质证时答辩所提出的，妨害作证罪的行为方式不限于暴力、威胁、贿买这三种手段。但辩护人认为，如果妨害作证罪的主体本身就是涉案的被告人，应当将行为方式严格限制，而不能简单的按照一般主体进行定罪和量刑。

其次，根据刑法的基本理论，行为人逃脱罪责的行为不构成犯罪。根据规范责任论的基本观点，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，并不缺乏期待可能性，宜认定为妨害作证罪（但可以从轻处罚）。本起指控，因房某某是故意毁坏财物罪的嫌疑人，不管是汪某、还是王某，都没有暴力、威胁、贿买的情节，只是一般的请求，不具有期待可能性，故不构成妨害作证罪。

此外，即便认为被告人房某某构成妨害作证罪，鉴于其实施的手段较暴力、威胁、贿买的情节更轻，应当对其从轻处罚，而不能按照一般主体的犯罪进行量刑。且本起指控房某某也构成准自首。对此，恳请合议庭和公诉人对量刑进行充分考虑和调整。

最后，提请合议庭注意，公诉人没有出示可以证明故意毁坏财物、妨害作证系恶势力犯罪的证据，辩护人认为该两起指控既没有受李某指使，也没有向李某汇报，实际上李某并不知情，同时辩护人认为本案不构成恶势力，即使认定有团伙，该两起指控也不能体现团伙意志，更不是为了团伙利益，纯属房某某个人的私事，可以说彻头彻尾的与李某无关，不能作为恶势力犯罪处理，应做单独评价。

三、针对违法部分指控的辩护

寻衅滋事（万金公司门口打架）一案，无证据证明房某某参与打架，当年已作治安案件调解处理，不得重新追究法律责任

根据《意见》，“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”

如前所述，本起指控违法事实与李某等人无任何牵连，不应当纳入恶势力违法犯罪活动评价。起诉书指控笪某某邀约房某某等人到公司看护货物，没有证据支持，且即使成立，看货和打架不能划等号；同时，本起指控案发时，万金公司的实际经营者是笪某某，而打架是赵某某的儿子赵某先拿钢管伤人引起，真正的被害人是坐在这里受审的当年被打成轻微伤的王某，且无证据证明房某某参与了打架，在没有新证据与新事实的情况下，当年即作为治安案件调解结案，不具备重新追究法律责任的条件。

四、针对查封财产辩护

根据证据卷二十五P13情况说明：T市公安局刑侦大队2020年2月9日出具，···公安机关···无证据证实查扣资产系团伙成员实施违法犯罪活动所得。

P51-60：房某某被冻结账户共6家银行，14张银行卡，冻结时间2019年11月14日起至2020年5月14日止。

房某某涉嫌的是寻衅滋事、故意毁坏财物、妨害作证，没有财产刑，既没有证据证明房某某有任何获利，也没有证据证明被查封的车辆是犯罪工具；公安机关情况说明也证实，无证据证实被冻结银行卡资金系实施违法犯罪所得。提请合议庭注意，房某某被冻结银行卡，冻结时间是2019年11月14日起至2020年5月14日止，已到期。建议对房某某被查封财产解封。

五、针对量刑辩护

（一）房某某涉及事实、起数较少，指控排名有误，建议下调房某某排名，附房某某等人涉及罪名及行为对比表：

姓名	排名	指控罪名	犯罪	违法	综合
房某某	第5	寻衅滋事、故意毁财、 妨害作证	3起	1起	4起
汪某某	第6	寻衅滋事、 强迫交易	2起	4起	6起
王某	第7	寻衅滋事、 偷越国边境	3起	2起	5起
甘某某	第8	寻衅滋事、 强迫交易	3起	1起	4起
汪某	第9	寻衅滋事、 包庇	4起	1起	5起

从以上表格可以看出，房某某目前排名第5，但其排名之后的第6、7、8、9被告人涉及的事实、起数均多于或等于房某某，故房某某的排名不当，建议下调其排名并从轻处罚。

（二）审判阶段出现新的从轻情节，应下调量刑建议

2020年6月18日庭前会议，辩护人提交一份由姚某出具的书面的谅解书，内容显示房某某全部赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。

公诉人当庭认可房某某全案构成坦白。

鉴于谅解、坦白均是审判阶段出现的新的量刑情节，根据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于印发两个量刑规范《实施细则》的通知，皖高法发（2019）6号文件，积极赔偿被害人全部损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年；如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年。谅解与坦白是房某某新的重要的从轻情节。

根据《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第七条：案件提起公诉后，出现新的量刑情节……检察官可以视情况作出调整。辩护人恳请合议庭建议公诉人下调对房某某的量刑建议。

（三）房某某系自首，且认罪认罚，家庭负担较重，对其从轻处罚有更好的社会效果

1、从发问及在案证据提请批准逮捕书P96：房某某已于2019年5月13日主动投案。可以证明，房某某是自己准备前往公安机关时，在家门口遇到两名公安，房某某开着自己的车带着两名公安一起去的派出所，这个时间是2019年5月13日，系主动投案，且归案后，房某某如实供述主要的犯罪事实，系自首。

2、房某某在审查起诉阶段即认罪认罚，是本案第一个签署认罪认罚具结书的被告人，且庭前会议及庭审时认罪悔罪态度良好。

3、公诉人提到了“浪子回头”，实际上，在房某某遇到他的妻子之前，他就是一个浪子，年轻时，因为自己的冲动，不懂法律，做了一些错误的事，也受过刑事处罚。但是，从2015年之后，房某某和他的妻子白手创业，先后育有两个儿子。房某某是家中的独子，上有年迈多病的父母，母亲做过两次手术，父亲年事已高，两位老人今天冒雨前来旁听，只为见房某某一面；下有年幼的儿子，一个8岁，一个才2岁，孩子总是问妈妈，爸爸什么时候回家。房某某的妻子没有办法，只能骗孩子说，爸爸出差了，出差的地方，没有信号，不能打电话，也不能发视频，只要孩子好好学习，爸爸会早一点回来。昨天父亲节，孩子太想爸爸了，大儿子就给房某某写了一封信，说自己上一年级了，成为了一名少先队员。

公诉人还提到了“治病救人”。我想说的是，刑法的面孔，狰狞背后应有宽容，刑事打击从来都是残酷的，但是面对一个真诚悔过的人，我们要考虑天理国法人情，当房某某已经知道自己错了，从2015年到2019年，甚至其中的故意毁财、妨害作证都即将过了追诉时效，他再也没有任何的违法犯罪和劣迹，这个时候，我们再对他5年之前，9年之前的行为，进行刑事评价，可不可以，能不能，多考虑一点他的从轻、减轻情节，在量刑上给予考虑，让房某某早一天回家，让他承担起父亲的责任，丈夫的义务，尽当儿子的孝，我想这样处理，本案会有一个更好的社会效果。

此致

T市人民法院                      

 

 

 

                   辩护人：曹富乐、高正纲

安徽金亚太（长丰）律师事务所

二0    年    月   日