注：为保护隐私，文中有关人员均为化名

 

一、承办律师

徐朝，安徽金亚太刑事辩护分所副主任。

 

二、案情简介

2019年4月28日，因汪夏在程布与刘丽丽（程布妻子）经营的公司门前停车挡住了出口，双方发生了争执并有轻微拉扯，但很快就被程布公司的员工张动动、赵秀秀分开。约五分钟后，汪夏带着父（汪大力）、母一同来到程布公司门前，双方再次发生争执，言语冲突后便发生打斗并愈演愈烈。冲突结束后，汪大力的鼻子被打断（后经鉴定为轻伤二级），刘丽丽的手臂被汪大力用刀刺伤（后经鉴定为轻微伤）。公安机关对本案立案侦查后，先后对程布、张动动以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。

 

三、办案经过

2019年8月5日，徐朝律师接受家属的委托作为张动动的辩护人介入本案。通过观看案发现场的监控视频、会见犯罪嫌疑人张动动以及向赵秀秀、刘丽丽询问案发时的具体情况，辩护人认为张动动的行为应当被评价为正当防卫而不构成故意伤害罪。另外，可以想到公安机关的侦查思路是：双方系互殴，王大力经鉴定构成轻伤，因此张动动构成故意伤害罪。

2019年8月19日，公安机关以张动动涉嫌故意伤害罪提请检察院批准逮捕。在形成正当防卫的辩护思路之后，辩护人前往检察院提交呈请不批准逮捕法律意见书并沟通，仔细分析了案发过程及其中细节，详细论证了张动动的行为属于正当防卫的理由。为了使检察机关更加直观地了解案发经过，辩护人又将案发现场南北两侧摄像头拍下的监控视频做了技术性慢放处理，同时对核心环节配上字幕予以解读，刻录成光盘，邮寄给公诉人。

8月26日，辩护人就该案再次与公诉人沟通，公诉人认可正当防卫的观点，之后作出了张动动的行为属于正当防卫不批准逮捕的决定。检察机关的不批捕决定基本“宣告了”张动动无罪。当晚张动动走出看守所回到家中。

9月2日，辩护人致电该案的承办警官，申请侦查机关对本案作撤销案件决定，承办警官表示本案还有另一同案犯仍在继续侦查，因此只能对张动动个人作出终止侦查决定。后公安机关对张动动作出终止侦查的决定。至此，张动动“彻底”无罪。

 

附：《呈请不批准逮捕法律意见书》

 

 面对尖刀，我们应该奋力打碎行凶者的鼻骨！

——呈请对张动动不批准逮捕法律意见书

 

亚律刑字2019年175号

 

*区人民检察院：

如果本案造成了所谓的故意伤害罪“犯罪嫌疑人”张动动、程布或者“被害人”汪大力中任何一人死亡，如果本案业已引起大众、媒体密切关注抑或是已经引发舆情，本案应当是安徽版的“昆山龙哥反杀案”，张动动不可能会在案发数月后身陷囹圄，而应当被奉为有情有义、临危不惧的“真男儿”、“铁汉子”。然而，现实情况却是，持刀行凶、寻衅滋事的行为人汪大力日前仍逍遥法外，面对尖刀奋力反击的张动动却被公安机关以涉嫌故意伤害罪提请逮捕至贵院。

2018年12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例（作为附件附后），涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的于海明正当防卫案（昆山龙哥反杀案）入选其中。对此，最高检副检察长孙谦也作出介绍：最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。同时，这四个案例既是正当防卫的指导性案例，也是检察机关以法治手段维护社会主义核心价值观的指导性案例。我们专门发布这些指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。

回到本案中，辩护人认为，认定张动动的行为属于正当防卫不应当有任何障碍，张动动身上体现的正是孙谦副检察长所说的“惩恶扬善、弘扬正气、见义勇为”的正能量精神。基于此，贵院应当依法对张动动作出不批准逮捕决定，且贵院作为国家法律监督机关，应当依法建议、敦促本案的侦查机关撤销案件。

详细阐述前，辩护人必须要说明的是：从足够客观的视频监控来看，且无法认定汪大力的伤情必然由张动动造成，因此，下文所有论证，均建立在辩护人暂且认可汪大力的伤情系张动动造成这一前提下。

与检察机关及承办检察官商榷具体意见如下：

一、张动动的行为只能认定为正当防卫，其无罪

为了方便检察机关及承办检察官更加清晰的了解本案事实，辩护人有必要将监控视频中的内容简要表述为以下几个连续的片段：

第一阶段：汪夏（系汪大力之女）将车辆停在程布、刘丽丽（系程布妻子）经营的店面前面马路边，刘丽丽认为汪夏的车挡住其店面的通道，便与汪夏理论，后发生撕扯。随后赵秀秀（系程布店里会计）、程布先后到达现场进行劝架。在撕扯接近尾声时，张动动（系程布店里员工，同时系赵秀秀的未婚夫）到达现场，仅仅用手挡住汪夏进行劝架，无其他任何动作。后汪夏开始电话邀约其父母到现场。

第二阶段：汪大力（怀揣尖刀藏于上衣怀中）及其妻子到达现场后与汪夏三人便开始对原与本案中矛盾毫无关系的张动动及赵秀秀进行寻衅滋事，先是汪大力用手掌拍打张动动脸部数下进行挑衅，接着汪大力的妻子推搡张动动并抽了张动动一个耳光，至此，张动动并未作出任何反应和动作。紧接着，汪大力没有任何理由的暴力拉拽赵秀秀的头发。

第三阶段：一直忍气吞声、没有反应的张动动，在看到汪大力无端暴力拉拽其未婚妻赵秀秀的头发时，一把将赵秀秀拉到身后，欲上前打汪大力，但被刘丽丽劝架推开，没有打到汪大力。就在张动动被刘丽丽推开的瞬间，汪大力迅速拿出藏在上衣中的尖刀，扑向张动动，由上往下，连续对张动动猛戳四刀，其中一刀戳到了劝架的刘丽丽的右小臂，造成贯通伤，其他三刀戳空。在汪大力猛戳四刀的同时，张动动奋力反击，连续挥拳击打汪大力（因视频较快，张动动是否击打到汪大力，击打的部位是哪里，辩护人暂时无法判断，辩护人后续会对视频进行技术性慢放处理进行判断，辩护人暂且认可张动动击打到了汪大力的面部），汪大力的尖刀掉落。

第四阶段：程布从店里出来，因看到刘丽丽手臂被戳伤鲜血直流，便拉住汪大力不放他走，并未与汪大力产生任何冲突。在程布拉着汪大力的过程中，汪大力再次无端猛踢刘丽丽下体，程布开始与汪大力打在一起。张动动见此从店里冲出来，欲打汪大力，但又被赵秀秀拉开，离开现场再未出现。汪大力与程布滚在灌木丛里扭打。后民警抵达现场。

《刑法》第二十条规定了正当防卫，其中第三款规定了特殊防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中，张动动面对行凶者汪大力四次刺向自己的尖刀，奋力予以还击，行使的正是我国《刑法》赋予其和我们每一个公民的特殊防卫权。

张动动的行为属于正当防卫的具体理由如下：

（一）矛盾的发生，与张动动无任何关系

从视频中可以看到，本案中矛盾的发生，系刘丽丽与汪夏因为汪夏的停车问题产生的纠纷继而发生了撕扯。张动动仅仅是在撕扯接近尾声时，到现场进行规劝，没有与汪夏发生任何肢体接触。同时，可以从视频中看到，张动动的未婚妻赵秀秀也仅仅是在劝架，且赵秀秀一直是在拉着刘丽丽，不存在“拉偏架”的情况。因此，张动动以及赵秀秀与本案中矛盾的发生确无任何关系。

（二）矛盾的激化，系因汪大力寻衅滋事而起

根据《刑法》二百九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，行为人持凶器随意殴打他人的，应当认定构成寻衅滋事罪。

本案中，汪大力夫妻在接到女儿汪夏的电话邀集后赶到现场，汪大力将事先准备好的尖刀藏在怀中，汪大力夫妻先后无端拍打与此事毫无关系的张动动面部、推搡张动动、抽打张动动耳光，以及暴力拉拽张动动未婚妻赵秀秀的头发。显然，汪大力夫妻的行为已经满足“持凶器随意殴打他人”的标准，辩护人认为，认定汪大力夫妻构成寻衅滋事罪在事实和法律上均不存在障碍。正是汪大力夫妻的寻衅滋事导致后续矛盾的激化和事态的升级。

（三）张动动无斗殴的故意，对矛盾的激化无任何过错

从视频中可以清晰的看到，在汪大力夫妻对张动动进行掌掴、推搡和耳光后，张动动并未作出任何还击。当然，辩护人也不否认，在视频中也可以清晰的看到，在汪大力暴力拉拽张动动未婚妻赵秀秀的头发后，张动动没有控制住自己，欲上前挥打汪大力（但被刘丽丽推开而未打到汪大力）。但是，据此并不能认定张动动有斗殴的故意，也不能认定张动动对于接下来汪大力挥刀相向具有过错。

其一，于法，从张动动面对汪大力夫妻的无端挑衅、殴打并未有任何还击动作，足以认定张动动并无主动斗殴的任何故意，其是在未婚妻受到暴力侵害后的被动还击。于情，在看到自己的未婚妻被他人实施暴力时进行还击，是人之常情甚至是下意识反应，不应当受到法律尤其是刑法在价值判断上的苛责。于理，汪大力藏刀于怀，且不断进行挑衅，其目的就是为了最终挥刀相向，张动动欲打汪大力并不是汪大力挥刀相向的诱因，只是“配合”汪大力的节奏给了汪大力一个挥刀相向的时机。

其二，更为重要的是，张动动欲殴打汪大力的行为本身也应当认定为“一般防卫”。《刑法》第二十条第一款规定了“一般防卫”，赋予了公民制止正在进行的不法侵害的正当防卫权。如前所述，汪大力夫妻对张动动及赵秀秀实施的一系列行为应当认定为寻衅滋事罪，显然属于“一般防卫”中的“不法侵害”。面对汪大力夫妻正在进行的“不法侵害”，张动动当然有权利进行制止，即便对汪大力造成损害，只要未超过必要限度，也属于“一般防卫”。

（四）汪大力手持尖刀四次刺向张动动，应当认定为“无限防卫”中的“行凶”

最高人民检察院在第十二批指导性案例中的于海明正当防卫案（昆山龙哥反杀案）的“指导意义”中这样表述：只要有现实可能造成他人重伤或者死亡的，均应当认定为“行凶”。

本案视频中清晰可见，在汪大力举刀扑向张动动时，张动动才真正的挥拳相向。视频中同样清晰可见，汪大力从上往下，猛戳四刀，因中间有人拉扯，三刀戳空，一刀戳到劝架的刘丽丽的右臂，造成七厘米的贯穿伤，血流不止。

可想而知，汪大力连续猛戳四刀，假设哪怕只有一刀戳中张动动的要害或者大动脉，张动动非死即重伤。彼时，汪大力的行为当然使得张动动的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下，汪大力的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

基于上述理由，张动动在没有过错，没有斗殴故意的情况下，面对正在疯狂“行凶”的汪大力，对汪大力进行打击和制止，且不说是打断了汪大力的鼻骨，即便是打碎了汪大力的头骨，张动动依然应当认定为正当防卫，对造成汪大力伤亡对结果依法不负刑事责任。

二、对张动动不批准逮捕的其他理由

（一）汪大力的伤害后果是如何造成的，有待查证

从视频中来看，汪大力至少与张动动和程布均产生过肢体接触，不能确定汪大力的伤情是张动动造成还是程布造成。并且，因现场非常混乱，不能排除汪大力的伤情系与张动动或者程布抑或是其他人或者物的冲撞中造成。

（二）张动动符合不批准逮捕的条件

1、张动动无羁押必要性。本案系轻罪案件，所谓“受害人”汪大力存在明显过错，且张动动具有自首情节，即便贵院坚持对张动动予以起诉，张动动被判处轻刑或者缓刑的可能性极大，对其无羁押的必要性。

2、张动动不具有社会危害性。一是本案言词证据业已固定，且本案中存在完整、确凿的客观证据（视频），张动动无串供、伪造证据的可能性。二是张动动即将与其未婚妻赵秀秀结婚（农历九月初），且本案系轻罪案件，张动动无逃避追诉的必要性。三是虽然故意伤害罪是暴力性犯罪，但本案事出有因，且张动动生性胆小、向来安分，其不具有人身危险性。

（三）恳请检察机关酌情考虑的其他因素

按照张动动及其未婚妻赵秀秀的表述，二人原定于农历8月下旬开始筹备婚礼，农历9月初举行婚礼。因其归案，双方家庭心急如焚，按照张动动母亲的说法，如果张动动持续羁押，不仅影响婚礼的举办，甚至会影响到二人婚姻关系的继续与否。基于此，恳请检查机关能予以人文关怀，成人之美。

在捕诉合一、案件质量终身制的大背景下，恳请检察机关及承办检察官充分、审慎考虑辩护人上述意见，对张动动依法作出不批准逮捕决定。

辩护人：徐朝

年  月  日

附件：最高人民检察院第十二批指导性案例