在认定持械斗殴的情形下如何做到缓刑辩护？淮南煤矿老板涉嫌聚众斗殴案

 

【案号】2015亚律刑字第0246、0247、0248号

【关键字】聚众斗殴罪；持械聚众斗殴；首要分子；积极参加者；取保候审；自首；缓刑

【承办人】王亚林刑辩团队   许憬、黄新伟、张世金律师

【判决结果】三名被告人朱氏兄弟、S某均被判处缓刑

 

第一部分：案情介绍（为保护当事人隐私，文章所列人名、地名均为化名）

检察机关指控：Z某A与Y某K均在F县G镇G村矿山经营石渣厂。因G镇政府到G村检查矿山安全隐患一事，Z某A与Y某K在电话中发生争执并互相辱骂，后Z某A邀集S某、Z某Y等人到其经营的石渣厂准备与Y某K打架。F县公安局F派出所接到报警后，对双方进行劝阻，双方均表示不会发生打架。

然而，Z某A的弟弟Z某B、Y某H等人在G村与Y某K的弟弟Y某Y、Y某L等人发生打斗。Z某A得知这一情况后又继续邀集S某、Z某Y等人携带木棍驾车到G村欲与Y某K等人打架，Z某A等人与其弟弟在G村相遇并一同前往。在G村Y小学门前，Z某A及其弟弟Z某B、S某、Z某Y等人与G村部分村名发生冲突，双方相互用石块对砸，致使Y某J、Z某A受伤，现场门窗及车辆等物品损毁。

经F县公安局刑科室鉴定，Y某J的人体损伤程度为轻伤，Z某D的的人体损伤程度为轻微伤。经F县价格认证中心鉴定，被损毁的汽车、摩托车等物品价值为人民币17558元。

案发后，朱氏兄弟Z某A、Z某B，S某到F县公安局投案。

 

第二部分：辩护流程

（一）律师介入

案发之后，涉嫌聚众斗殴罪一案的被告人朱氏兄弟、S某第一时间委托王亚林刑辩团队许憬、黄新伟、张世金律师在一审审判阶段介入此案，签订委托代理手续，担任其辩护人。

许憬、黄新伟、张世金律师在接受委托、了解本案基本案情后，便对朱氏兄弟、S某提出的诸多有关案件的证据、事实和法律问题一一耐心解答，并对某进行法律辅导、心理疏导，告知其刑法、刑事诉讼法等专业知识以及案件办理期限和程序，为其详细解答了聚众斗殴罪的概念、构成要件、量刑标准等罪名相关内容。

尔后，许憬、黄新伟、张世金律师向F县人民法院递交律师代理手续，并与本案的承办法官联系阅卷事宜，并就初步掌握的案案件证据、事实和法律等问题简要地交换了意见。

（二）团队讨论

1、许憬、黄新伟、张世金律师在充分阅卷并制作阅卷笔录后，对案件进行了细致地分析，并将该案在王亚林刑辩团队每周五的例行案件讨论会上提出讨论、研究，以团队办案的集体智慧，对本案进行全方位分析与研讨，也系本所律师精细化、标准化、团队化办案的内在要求。

2、团队案件讨论会：首先，由许憬、黄新伟、张世金律师分别向团队成员介绍本案的基本案情；然后，由其他律师根据自身办案经验，就本案发表各自的意见，并提出可行性建议；最后，由承办律师就团队会议提出的意见进行梳理、汇总。

3、讨论会结束后，承办律师根据会议讨论所得的结果，结合具体卷宗材料，整理出一份完整的书面辩护意见。

 

 第三部分：辩护方案

许憬、黄新伟、张世金律师在认真听取被告人对案件事实的陈述，仔细研读卷宗材料的基础上，结合团队会议提出的可行性建议，最终确定了本案的辩护方案，具体如下：

（一）本案系共同犯罪，公安机关仅仅就聚众斗殴一方朱氏兄弟、S某进行立案侦查，而另一方Y某K等人却逍遥法外，至今没有立案侦查。鉴于此，承办律师将根据案情进展情况适时提出侦查建议或代为控告。

（二）依据卷宗材料，认为本案不存在法定刑升格的从重处罚情节。一是关于“持械聚众斗殴”的情节证据不足；二是石块属于自然界的物，不属于刑法所评价的“械”的范畴。基于此，“持械聚众斗殴”的事实或因证据不足而指控不成立或依法不构成。

（三）部分被告人不是聚众斗殴的积极参加者，因为其在斗殴中既没有发挥重要作用，又没有直接致人死亡或受伤。 

（四）本案中朱氏兄弟、S某三人存在从轻或减轻处罚的自首情节。

（五）依据安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则关于聚众斗殴罪的量刑规定，将在量刑“技术”层面提出“精准、精细、精确”的量刑意见。

 

第四部分：案件进展及办理结果

朱氏兄弟、S某均被成功取保候审，而且就民事赔偿部分双方已经达成调解协议并切实履行。本案于2015年10月13日在F县法院公开开庭审理，由于庭前辩护人就相关证人证言提起了非法证据排除申请，审判长当庭决定召开庭前会议，

公诉人当庭决定F某的证言不作为指控犯罪的证据，予以撤回。同时，辩护人还申请了证人Y某X出庭作证，证明三名被告人没有持木棍。法庭整个庭审过程中充分保障了被告人及辩护人的诉讼权利，展现了以审判为中心的司法理念。

F县法院于2015年11月26日判决朱氏兄弟犯聚众斗殴罪，分别判处有期徒刑三年，缓刑四年和有期徒刑二年二个月，缓刑三年；S某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。

由于F县聚众斗殴犯罪案件高发，该县法院审理的有关聚众斗殴犯罪司法案例基本没有判处缓刑的先例，全部判处了实刑。王亚林刑辩团队承办律师在开庭前申请非法证据，开庭时据理力争，法庭召开庭前会议，成功排除一项非法言辞证据，并发表了详实的罪轻、无罪辩护意见。同时，团队律师通过法律数据库检索，搜集F县周边地区的大量司法判决案例，并加以组织和梳理，并形成书面参考意见供法官审判参考。

最终，一审法院均判决三位被告人缓刑，当事人对判决结果及辩护人的刑事辩护法律服务表示满意。

 

第五部分：朱氏兄弟、S某涉嫌聚众斗殴罪一案辩护词

Z某A涉嫌聚众斗殴案辩护词

 2015亚律刑字第0246号

审判长、人民陪审员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人Z某A的委托，指派我担任其一审辩护人，依法参与诉讼。通过查阅全案卷宗材料、会见被告人、参与今天的庭审。现根据本案事实和法律规定，提出以下辩护意见，供合议庭参考：

一、 对案件的基本事实不持异议，但认为被告人Z某A不应认定为有持械情节

（一）起诉书指控被告人持有木棍，事实不清，证据不足

起诉书认定Z某A等人携带木棍事实不清。三被告人在斗殴前是如何预谋持械，木棍从何而来，藏于何处，如何分配。Z某A当场被砸晕后，木棍去向何处，为什么勘察现场没有遗留有木棍，或木棍打击的痕迹等，侦查机关为什么没有提取“棍”作为本案的物证，只拍摄了石头的照片等等情节均未查实。

侦查卷三滁公（凤）勘2010尾号是0007的现场勘验检查笔录记载，现场勘验开始时间为2010年1月22日14时22分。现场自2010年1月22日12时50分有官塘派出所民警王军看守保护，由此可见现场自打斗发生之后保护完整，没有受到破坏。而该勘验笔录证实，现场的地面和车里仅有少量碎石块，并无木棍等物，也无木棍使用的痕迹。官塘派出所所长姜国标的证言也证实，没有看见Z某A等人拿棍。

被告人到案后对自己的行为供认不讳，承认自己到现场后拾起对方扔过来的石块互砸，但对于是否携带木棍三被告人均予以否认。被告人并非专业法律人士，事发之初不可能知道理论界和实务界对聚众斗殴犯罪中持有石块能否认定持械的争议，故意避重就轻。如果当时真的拿有木棍，既然已经承认拿石头，没有理由不承认拿木棍。且被告人Z某A关于未持木棍的供述前后稳定，高度一致，和其他两被告人的证言、现场勘验报告、姜国标证言相互印证较为可信，对其持棍的情节应不予认定。

光明村村民的言词证据缺乏客观性，不仅具有明显的主观倾向，而且使用猜测性、评论性、推断性的证言，夸大参与人数。没有依据，主观猜测围观的人都是Z某A叫来的，不仅不符合案件事实，而且违背常理。各证人的证言之间，同一证人不同时间的证言之间，以及与其他证据之间不能相互印证。且姚运开、姚运利、姚运尹是斗殴的相对方、符布米是姚运开亲属、刘正付是参与者、曹培川、曹培辉是积极参与者并且将Z某A车辆砸毁、姚昌记是姚运开雇员，其他证人均系光明村村民与姚运开兄弟存在较亲厚关系，证言证明力低。侦查机关在搜集言词证据时，未全面搜集当时在场人的证言，选择的是姚运开提供的证人。上述证人证言不仅无法查证属实，无物证或其他证据可以印证，且与现场勘验报告证明的客观事实、无利害关系的证人姜国标的证言均不符合，无法形成证据锁链。从形式上看，无询问人员签字，部分笔录无证人本人签署“以上笔录我已看过，与我所说一致”等形式要件。对上述言词证据的三性均有异议，不能作为认定案件事实的证据使用。

不得不提的是，官塘镇派出所所长姜国标可能收受姚运开2万元贿赂以致本案事实未依法查清，监控录像、视频截图和现场照片被人为丢弃、毁灭，无法查证案发当时的情况。且在搜集证据时，倾向于姚运开方，未查明姚运开等人在斗殴中所起到的作用。对于姜国标任派出所所长期间，本案形成的证据的客观性和合法性，值得商榷。

Z某A妻子姚凤兰的证人证言，因为询问时间明显错误，以及可能存在询问证人没有个别进行，同一时段、同一询问人员询问不同证人等违法情节，根据刑诉法解释第七十七条规定，询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。庭前会议时已经予以排除，在此不再赘述。

（二）现场捡到的石块不应认定为“械”

械必须是人工性的器物，即其必须是经过人工加工或者制作的器物。械的本义指各种器械，特指兵器，还指枷锁、镣铐之类的刑具。显而易见，器械应当是经过人工加工或制作的。例如，自然界中天然存在的石头我们不会称之为械，但是基于使用的目的，通过人工将其打磨成为石斧、石刀等则成为了械。并且，根据械的这几种含义，械也不能包括生物。我国台湾地区的司法实务也持此种立场，认为砖块、石头乃自然界之物质，尚难谓为通常之器械。

要准确适用“持械聚众斗殴”这一规定，必须明确械的内涵及其具体的判定标准。既然是斗殴，题中应有之意，肯定有伤害对方的主观动机，而聚众的过程，肯定是有预先谋划的。即使是从自我保护，防身的角度出发，参与人几乎都会预备工具或者在现场利用工具。如若依据“械”这一语词的通常含义来扩大理解和适用，几乎能认定所有的聚众斗殴案件均为持械聚众斗殴。而持械作为聚众斗殴案件的加重处罚情节，毫无疑问，这是不合适的。因而，在司法实务中和学理上，对本法条中械的含义均做限缩解释，而不是扩大解释。即在我国刑事司法实务中，对于械的理解和适用更倾向于采取凶器说。

虽然两高未对械的含义进行司法解释，但是多地公安司法机关出于统一法律适用的目的，以意见、会谈纪要等形式对械的含义及其认定进行了规定。例如，江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2000年和2009年分别以讨论纪要、意见的形式对械进行了解释，认为械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，而持砖块、酒瓶类属于一般工具，是否为械要结合其他情节予以认定。安徽省并无对械如何认定的规定。辩护人庭前搜集了多份安徽省内近期宣判且生效的判决书，均认定就地取材，持有砖头石块，瓷砖、碎玻璃等不为持械。

本案的证据卷中并没有作案工具的证据，对各被告人所持的砖块的大小没有明确的说明，也未予以出示并给予质证。不能证明被告人所持的石块足以伤害他人，也不能证明姚昌记受伤是否为被告方所持石块砸伤。侦查卷二姚昌记询问笔录显示，“问：可看见是谁用石头砸你的？答：人太多，石头都乱飞，没看到是谁砸我的。大家相互砸，场面混乱。”

综上，认定三被告人持有木棍证据不足，而现场捡到的石块不应认定为械，本案不应认定三被告人具有持械的加重处罚情节。

二、被告人Z某A具有多个依法从轻减轻处罚情节

    （一）具有自首情节

起诉书已经认定案发后，Z某A、Z某B、S某于2014年8月19日到凤阳县公安局投案，具有主动投案的情节，且到案后能如实供述自己的犯罪情节，依法应当认定为自首。可以减少基准刑的30%以下。

（二）坦白

如实供述自己的罪行应认定为坦白，可以减少基准刑的20%以下

（三）自愿认罪，初犯，偶犯。

（四）真诚悔罪，积极赔偿被害人，取得被害人谅解，达成刑事和解协议，并履行完毕

Z某A2010年3月25日在官塘镇派出所、官塘镇政府和光明村村委会的协调下，和姚运开进行和解，超额赔偿姚运开方15万元，双方承诺互不追究对方责任，友好相处。符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条 因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。根据安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定，被告人达成刑事和解协议的，应综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

（五）被害一方具有过错

本案的起因是姚运尹、姚运利先动手打伤Z某B和姚先奥、姚先鹤，Z某A出于一时激愤才带人到光明村。Z某A在到光明村后短短几分钟就被对方石块砸倒昏迷。姚运开的侄子曹培川、曹培辉将Z某A车辆砸坏，造成16618元损失至今未赔。鉴于被害一方有过错且对矛盾激化负有直接责任，应综合考虑被害人促使被告人实施加害行为的关联度，对被告人从宽处理。可以减少基准刑的20%-40%以下

（六）本案系民间纠纷，从宽处罚更有利于教育改造被告人，化解社会矛盾

被告人聚众斗殴并非为了逞凶斗狠、称霸一方、耍流氓火拼，或是追逐非法利益，仅仅只是亲戚间的口角，处理问题不冷静引起的民间纠纷。没有持有管制刀具，斗殴时间短，手段一般，没有在城镇主要道路或公共场合严重影响社会秩序，仅导致一人二级轻伤，犯罪情节相对较轻。因民间纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。

双方2010年3月份已经和解，将近6年的时间过去，时过境迁，物是人非。事实证明，Z某A无继续犯罪的可能性，无社会危害性。当年斗殴的双方都认为事情已经结束了，一直友好相处。历经劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇。双方村委会、乡镇政府均对此进行确认，并请求人民法院对被告人免于刑事处罚。如果此时对三被告人判处有期徒刑，再追究曹培川、曹培辉故意毁坏财物的罪行，势必影响到五个家庭，将激化矛盾，使已经平息的纠纷再起波澜。

虽然辩护人注意到凤阳地区对聚众斗殴案件判处力度较重，但是根据全国法院第六次刑事审判工作会议精神，为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，最高人民法院从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。省高院制定了安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，已经于2014年4月22日颁布实施。省高院的量刑指导意见对安徽省范围内的案件具有指导作用，人民法院应严格遵守相关规定，否则量刑指导就形同虚设，无法实现同类案件的量刑公正，也无法使当事人如习近平总书记所说，在每一个案件中都体会到公平正义。从重打击的目的是为了震慑和预防犯罪，本案具有多重法定减轻从轻处罚情节，且案发至今已经超过五年，具有一定的特殊性，从宽处理并无不利影响。

Z某A下有四个子女、上有两位八十多岁的老人亟需他的照顾和抚养。其是家中唯一的经济收入来源，如果入狱，四个子女和年迈的父母将无法生活。Z某A没有再犯罪的危险，对被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。肯请人民法院从化解社会矛盾、追求社会效果的角度出发，对被告人Z某A宣告缓刑。

                                辩护人：安徽金亚太律师事务所  许憬律师

                                           2015年10月13日

 

 

Z某B涉嫌聚众斗殴案辩护词

 2015亚律刑字第0247号

审判长、人民陪审员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人Z某B的委托，指派我担任其一审辩护人，依法参与本案诉讼。被告人Z某B认罪、悔罪态度较好。通过查阅全案卷宗材料、参与庭审，现详细论述如下，请合议庭参考。

    事实部分

辩护人认同第一被告Z某A辩护人关于本案不属于“持械斗殴”情形的辩护意见，为节省法庭时间，不再赘述。简而概之，第一、现有证据不能证明本案三被告人持有木棍；第二、场临时取得的石块不属于刑法意义上的“械”，也不符合“持有”这一客观要件；第三、本案情节相对较轻。Z某B方参与的人数较少，整个殴斗过程中并没有直接的身体接触、殴斗时间持续较短，被告方在殴斗后自动撤离现场，造成的人身损害（轻伤二级）和财物损失也相对较少。

另外需要说明的是，只有首要分子和具体持械者认定为“持械聚众斗殴”，积极参与者没有持械无需承担持械的加重情节。Z某B本人没有持木棍，不需要承担“持械”这一加重情节。

量刑部分

一、Z某B具有自首情节

Z某B自动到案后如实供述犯罪行为，在庭审中认罪、悔罪，依法从轻或减轻处罚。根据安徽省高院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下。

二、Z某B属于从犯

从本案涉嫌斗殴人员的召集过程、参与程度、是否直接导致对方伤害结果、所处地位和实际作用等多方面可以认定Z某B系从犯。首先，Z某B只是将自己被打事实告诉其哥哥Z某A，本人并没有召集S某等人前来殴斗；其次，Z某B是在被追打的过程中，捡起石头反击，随后也被打跑，并没有长时间的参与殴斗中；再次，对方受伤人员并非Z某B直接导致，损害车辆实际为被告方所有。综上，Z某B在此次殴斗过程中情节较轻，所起作用不大，理应被认为从犯。

三、本案所侵害的法益即社会公共秩序已经得到了有效弥补

聚众斗殴侵犯的法益是社会良好、和平公共秩序，这种秩序在本案中完全可以理解为被告方与姚郢庄的村民的社会关系。从案发至今日来看，被告方与姚郢庄的村民没有发生过一起矛盾，被告人Z某A作为姚郢庄的女婿与其他村民仍然保持着很好的日常关系，并没有因此结下不解的仇怨或不悦，但人民法院一旦判处其重刑或实刑，反而可能不利于被告方与村民之间正常社会关系的维护。

案发后，被告方与对方在政府与村委会的协调下调解，已经实际履行赔偿义务，获得了对方的谅解。根据安徽省高院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。积极赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的40%以下。

四、建议对Z某B适用缓刑或免于刑事处罚

第一、在对方未收到任何处罚的情况下，对Z某B适用重刑或实刑有违刑法面前人人平等原则。被告人Z某B在于辩护人沟通时对所涉之事充满悔意，但又感到一些悲屈，他被人殴打在先，叫自己的哥哥来帮忙虽违法但也属人之常情，被打伤自动撤离后还赔礼道歉、赔偿对方数十万元款项，但他始终表示要引以为戒，绝不再犯事。然而对方在民事经济上、行政上、刑法上都未曾承担应当承担的法律责任。刑法规定法律面前人人平等，理应包括平等的受法律的制裁，因此，对Z某B处以重型有违平等原则。

第二、冲突双方存在亲属关系，本案虽不属于个体家庭的内部矛盾，但仍影响着整个家族关系的稳定，影响社会和谐稳定，在处理过程中应切实贯彻宽严相济刑事政策，对于已经妥善处理的案件应当予以充分的宽容。

第三、Z某B在案发后的表现足以表明其却有悔罪表现，适用缓刑或免于刑事处罚不会再发生社会危险性。Z某B此次涉案系初犯、偶犯，在案发后长达五年期间中一直表现良好，没有任何违法犯罪行为，表现极为良好，完全具备使用缓刑或免于刑事处罚的条件。

第四、Z某B现在身体状况较差，患有精神病，不宜判处监禁刑。

法网恢恢、疏而不漏，对本案被告人Z某B启动刑事程序显示了法律的威严，但在本案中对被告人充分的减轻处罚，适用缓刑或免于刑事处罚，在做到惩罚犯罪的同时又起到极好的预防的作用，更能在体现刑法权威不可侵犯时展现法律的温度、人性，确保案件的法律效果和社会效果高度统一。

以上辩护意见，请法庭予以考虑。

                          辩护人：安徽金亚太律师事务所  黄新伟律师   

                                     2015年10月13日

 

 

S某涉嫌聚众斗殴案辩护词

    （2015）亚律刑字第0248号

尊敬的审判长、人民陪审员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人S某的委托，指派我担任其一审审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。在查阅本案的所有卷宗材料后，辩护人认为被告人S某涉嫌聚众斗殴罪或因证据不足而指控不能成立，或依法不构成。另外，S某具有法定及酌定的从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。现依据事实、证据和法律发表以下辩护意见，请合议庭充分考虑。同时，辩护人想申明的是，依依据法律规定而发表的独立辩护意见，并不影响S某本人的认罪、悔罪态度。

一、无证据证明S某积极参与持械斗殴，其涉嫌聚众斗殴罪因证据不足而指控不能成立

纵观本案所有证据材料，Z某B2011年8月23日供述、2011年8月19日供述，姚昌记等被害人陈述，姚运尹、姚运利、姚运开、姚先鹤、刘正付、严开河、姚昌宝等证人证言，不能证明S某在2010年1月22日光明村的打架现场参与打架并向对方仍石块。虽然Z某A供述和S某本人的供述能够证实S某停车后拿起石块砸向对方，但是Z某A供述和S某供述无侦查人员签名；虽然S某的讯问笔录有“以上笔录我看过，和我说的相符”的字样，但系侦查人员的打字，而不是S某本人的亲笔书写，不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条“…在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符…”的规定。由此可知，Z某A供述和S某供述不符合证据的法定形式，违背《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条、二百零七条之规定，而且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十一条规定，讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案的根据；第八十二条也进步规定，讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，以及讯问人没有签名的讯问笔录，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

因此，Z某A供述和S某本人的供述，不具有合法性，系非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的依据。

二、即使上述言辞证据不能被依法排除，S某既不是积极参加者，也没有持械

（一）S某不是积极参加者，至多属于一般参与者

我国《刑法》第二百九十二条规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……。”由此规定，只有首要分子和积极参加者才能构成本罪，其他一般参加者由于法律没有规定其构成犯罪，因而不属于本罪的犯罪主体。即聚众斗殴的，只处罚首要分子和积极参加者。而本案中S某既不是聚众斗殴的首要分子，更不是所谓的积极参加者。我国《刑法》虽然没有对“积极参加者”的含义和范围作出具体的规定，但是上海市高级人民法院2006年《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见 》第一条第二款规定，“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应认定积极参加者。而且江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2009年《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款也明确作出规定，聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。

上海市高院的规定以及江苏省公安司法机关的规定对安徽省内的聚众斗殴案件不具有法律适用效力，但是作为司法裁判者可以参照适用并作出相应的合理解释。Z某A2014年12月31日供述：“……我和S某他们就停车下来拿石头砸对方了……”，S某2014年12月31日也供述到：“……我下车后也从地上捡石头朝对方砸了两下，后来对方人越来越多，我看干不过人家了，就往西跑回家了。……”依据Z某A供述和S某供述，S某下车后用石块向对方砸了两下，因对方人越来越多而害怕就跑回家了，由此可知，S某在所谓的斗殴中没有发挥重要作用，行为也并不积极，其更没有用石块砸伤对方。

综上所述，S某不是斗殴的积极参加者， 至多属于一般参与者，则不符合聚众斗殴罪的犯罪主体要件，依法不构成聚众斗殴罪。

    （二）S某所仍的石块不是械

虽然最高人民法院和最高人民检察院未对械的含义进行司法解释，但是有些地方公安司法机关出于统一法律适用的目的，以意见、会谈纪要等形式对械的含义及其认定进行了规定。例如，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2009年《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款对械进行了解释，认为械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为械。

而且，全国人大法工委编纂的《刑法释义》中规定的“持械聚众斗殴主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的”。显然，在我国刑事司法实务中，对于械的理解和适用采取凶器说，即我国《刑法》第二百九十二条中的械即为凶器。而砖块、石头乃自然界之物质，尚难谓为通常之器械。另外，最高人民法院主流司法观点也认为，持械聚众斗殴的，主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的。而且第一被告人的辩护人也充分列举了安徽省地方法院类似的判决书没有将石块认定为器械的情形，不再赘述。

    综上，S某向对方只扔了一两下石块且没有砸伤对方，可谓情节显著轻微，危害不大，不构成聚众斗殴罪。

三、关于S某的量刑辩护意见

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。因此，在做无罪辩护后，再发表量刑辩护意见是符合两高三部的上述规定的，S某具有法定及酌定的从轻或者减轻处罚的量刑情节，现分述如下：

（一）退一步讲，即使S某构成犯罪，其在所谓的聚众斗殴过程中作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚

S某作为一般参与者，系由Z某A邀集而参与此次斗殴事件，而且在其下车后用石块向对方砸了两下，因对方人越来越多而害怕就跑回家了。因此，S某不是本案的组织者，只是在斗殴事件发生后受他人邀集参加，而且在很短的时间内中止了自己的行为，还劝说Z某A不要打架，其行为参与的程度不深，仅仅起到辅助作用，在本案中属于从犯，根据罪刑相适应原则，应该对其适用较轻的刑罚。而且最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也明确规定，关于村民群体械斗案件，要注意缩小打击面，扩大教育面。对于积极参与犯罪的从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。其中符合缓刑条件的，应当适用缓刑；对被煽动、欺骗、裹挟而参与械斗，情节较轻，经教育确有悔改表现的，可不按犯罪处理。

（二）S某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实,，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，且S某在本案中情节较轻，可以免除处罚

S某在2014年8月19日8:39-10:15的讯问笔录：“问：你今天到公安机关来有何事？答：2010年的时候（具体时间记不清了），我朋友Z某A和姚运开在官塘姚郢村吵话打架，当时我也参与的，今天我是来投案自首的。”而且《归案情况说明》以及《起诉书》也明确认可S某于2014年8月19日到凤阳县公安局投案的事实。虽然S某认为自己是此次斗殴事件的一般参与者，不构成聚众斗殴罪，但是其对行为性质的辩解不影响自首的认定。而且根据最高人民法院2004年《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的批复》也对此明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

（三）S某等被告人与姚昌记等被害人达成了民事赔偿协议，且获得对方谅解，可酌情对S某从轻处罚

（四）本案中汽车、摩托车的毁损由姚运开等人以及光明村村民一方造成的，S某等被告人对被损毁的汽车、摩托车不承担责任

（五）本案系民间纠纷引发的聚众斗殴，姚运开等人也存在一定的过错

 

四、对S某的指控一旦成立，将严重违背我国刑法罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则

本案系共同犯罪，起诉书载明的事实为，Z某A的弟弟Z某B、姚仙鹤等人在光明村与姚运开的弟弟姚运尹、姚运利等人发生打斗，……双方互相用石块对砸，致使姚昌记、Z某A受伤。而且，姚运开也承认参与打架斗殴的事实，其于2010年2月3日陈述到：“我和我弟弟他们拿石头回砸，我看砸不过他们把院门撤上……。”

但是，检察机关仅仅起诉涉嫌聚众斗殴的一方当事人Z某A等人，而对另一方当事人姚运开等人涉嫌聚众斗殴的事实未予起诉和指控。

另外，据反映，案发当时的处警民警、原凤阳县公安局官塘派出所所长姜国标因收受姚运开的贿赂而故意包庇姚运开等人不受侦查，即没有进一步依法侦查姚运开、姚运尹、姚运利等人参与实施的聚众斗殴事实并追究其刑事责任。

虽然凤阳县公安局刑事侦查大队2015年4月6日出具《情况说明》，即我局民警姜国标系Z某A涉嫌聚众斗殴一案的处警民警，姜国标因涉嫌犯罪被采取强制措施，无法向其核实有关情况，但是不能依此《情况说明》规避本案侦查机关依法向姚运开调查核实其在案发现场看到的真实情况的法定职责。

同时，安徽省滁州市中级人民法院关于姜国标受贿罪、徇私枉法罪二审刑事裁定书【（2014）滁刑中字第00208号】中表述：“原审认定其受贿姚运开2万元证据不足等为由提出上诉。”基于此，辩护人完全有合理的理由认为案发当时的处警民警、原凤阳县公安局官塘派出所所长姜国标可能因收受姚运开2万元现金而对其涉嫌聚众斗殴一案不予侦查。而遗憾的是姜国标涉嫌受贿罪、徇私枉法罪的卷宗材料，尤其关于本案中姜国标的供述和姚运开的证言法庭并没有依法也调取。

如果上述情况属实，那么姚运开等人也涉嫌聚众斗殴罪，属于共同犯罪，理应一并追究其刑事责任。而本案从2010年案发至今，只有涉嫌聚众斗殴的一方当事人Z某A等人被公安机关立案侦查、提起公诉和法庭审判，严重违背我国刑法罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则，有失司法公正。

                           辩护人：安徽金亚太律师事务所  张世金律师

                                       2015年10月13日

 

第六部分：安徽省部分法院聚众斗殴罪案件裁判案例

 

安徽省部分法院聚众斗殴罪案件裁判案例
类别	审判法院	案号	判决结果
对于现场拾取石块、砖块、酒瓶等参与斗殴的情形，未认定为聚众斗殴的持械情节	蚌埠市龙子湖区人民法院	（2015）龙刑初字第00067号	被告人持射钉器积极参加聚众斗殴，并致被害人轻微伤，并未认定为持械聚众斗殴。
	淮南市中级人民法院	（2015）淮刑终字第00063号	被告人持砖头参与聚众斗殴并致三人轻伤，一审、二审都未认定为持械聚众斗殴
	黄山市中级人民法院	（2015）黄中法刑终字第00013号	被告人现场拾取酒瓶参与斗殴致对方一人轻伤，并未认定为持械斗殴。
	怀远县人民法院	（2014）怀刑初字第00073号	聚众斗殴过程中双方都拾起石块互砸，并未认定为持械聚众斗殴。
对于持械斗殴案件中，当事人有自首情节、获取被害人谅解等情形，依法适用了缓刑	长丰县人民法院	（2015）长刑初字第00121号	被告人持械聚众斗殴致人轻伤，并且是首要分子，有自首情节，获被害人谅解，情节较轻，依法适用缓刑。
	长丰县人民法院	（2015）长刑初字第00133号	被告人持械聚众斗殴致人轻伤，并且是首要分子，具有坦白的情节，获被害人谅解，对方有一定过错，适用缓刑。
	灵璧县人民法院	（2015）灵刑初字第00054号	第三被告持刀、棍棒等器械聚众斗殴致一人轻微伤，有自首情节，积极赔偿被害人，三被告均适用缓刑。
	合肥市蜀山区人民法院	（2015）蜀刑初字第00092号	被告人持砍刀聚众斗殴，将被害人砍伤，伤情为轻伤有自首情节，且积极赔偿被害人，因此适用缓刑。
	濉溪县人民法院	（2015）濉刑初字第00023号	被告人持砍刀聚众斗殴，并使用汽车冲撞他人，致多名被害人轻伤，有自首情节的被告人适用缓刑。
	淮南市潘集区人民法院	（2015）潘刑初字第00051号	被告人持械聚众斗殴，具有坦白情节，获得被害人谅解，对方有一定过错，因此对被告人适用缓刑。

 

第七部分：我国《刑法》以及司法解释关于聚众斗殴罪的规定

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

 

安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 皖高法【2014】202号

（十二）聚众斗殴罪

构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

1、第一个量刑幅度

犯罪情节一般的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量：

（1）每增加轻微伤一人，增加一个月至六个月刑期；

（2）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期；

（3）聚众斗殴双方参与人数达到五人的，每增加三人，增加一个月至二个月刑期

（4）聚众斗殴增加一次，增加六个月至一年刑期；

（5）聚众斗殴造成交通秩序混乱的，增加六个月至一年刑期；

（6）其他可以增加刑罚量的情形。

2、第二个量刑幅度

有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。

具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量：

（1）每增加轻微伤一人，增加一个月至六个月刑期；

（2）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期；

（3）聚众斗殴一方参与人数达十人的，每增加三人,增加一个月至三个月；

（4）聚众斗殴超过三次,每增加一次，增加六个月至一年刑期；

（5）聚众斗殴严重扰乱社会秩序，造成恶劣社会影响的，增加六个月至一年刑期；

（6）每增加二百九十二条第一款规定四种情形之一的（已确定为犯罪构成事实的除外）,增加一年至二年刑期;

（7）其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：

（1）组织未成年人聚众斗殴的;

（2）聚众斗殴造成财产损失较大的；

（3）聚众斗殴带有黑社会性质的;

（4）其他从重处罚的情形.

4、因民间纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。

 

最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔１９９９〕２１７号）

（五）关于村民群体械斗案件

处理此类案件要十分注意政策界限。案件经审理并提出处理意见后，要征求当地党委和有关部门的意见。既要严格依法办事，又要做好耐心细致的解释工作，把处理案件与根治械斗发生的原因结合起来，防止发生意外和出现新的矛盾冲突。

要查清事实，分清责任，正确适用刑罚。处理的重点应是械斗的组织者、策划者和实施犯罪的骨干分子。一般来说，械斗的组织者和策划者，应对组织、策划的犯罪承担全部责任；直接实施犯罪行为的，应对其实施的犯罪行为负责。要注意缩小打击面，扩大教育面。对积极参与犯罪的从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。其中符合缓刑条件的，应当适用缓刑；对被煽动、欺骗、裹挟而参与械斗，情节较轻，经教育确有悔改表现的，可不按犯罪处理。

要注意做好被害人的工作。对因参与械斗而受伤的被害人，也应指出其行为的违法性质；对因受害造成生产、生活上困难的，要协助有关部门解决好，努力依法做好善后工作，消除对立情绪，根除伺机再度报复的潜在隐患。

 

第八部分：延伸阅读（点击链接即可查阅）

（一）相似案例

1、黄某、乔某聚众斗殴罪一审刑事判决书，（2014）凤刑初字第00148号

2、吴敬东聚众斗殴罪、林某故意伤害罪一审刑事判决书，（2014）凤刑初字第00180号

3、冯志鹏故意伤害、聚众斗殴罪等一审刑事判决书，（2014）凤刑初字第00275号

4、舒子健聚众斗殴罪一审刑事判决书，（2013）凤刑初字第00304号

（二）法律法规及司法解释

聚众斗殴罪_法律法规及司法解释汇编

（三）相关论文

1、陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

2、刘志伟：聚众斗殴罪基本问题新探究_以沪、苏、浙三地司法意见为样本

3、聚众斗殴罪中持械的认定