编者按

2022年12月3日，第二届刑事辩护专业化论坛在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“程序性辩护的实践展开与立法完善”。论坛通过尚权刑辩学院云课堂对外视频直播，持续8个小时，在线实时收看达2.1万余人次。

与会30余名发言、与谈嘉宾，围绕论坛主题，针对“程序性辩护的理论探讨”“非法证据、瑕疵证据排除之辩”“强制措施和羁押必要性之辩”“管辖与回避之辩”等议题，展开了深入研讨和交流，给全国律师同行奉献了一场程序性辩护的盛筵。

以下是安徽金亚太（长丰）律师事务所副主任黄新伟在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

感谢主持人，感谢主办方，我是安徽金亚太律师事务所的黄新伟。非常荣幸能和大家交流分享一个瑕疵证据的案例。很坦诚的说，其实这个案例从最终结果来看并不理想，至今我也非常遗憾，也慎重考虑过在这样一个高朋满座、大咖云集的场合去说，是不是有点拿不出手。我也办理过多起结果成功的瑕疵证据排除案件，甚至还有在法庭上被当庭出示对我的投诉函、涉嫌妨害作证初查的证据的经历，这以后有机会再聊。最近几年我感觉庭审中心主义改革的呼声有所降低，可能是喊累了先歇一歇，特别是认罪认罚从宽制度以来，原本期待的繁简分流、实现庭审实质化，似乎只有“从简从快”这单条腿走路。所以我还是把这个案例拿出来，供大家批评指正，也希望能起到抛砖引玉的作用。

本案系邻里纠纷所引发，起诉书指控事实是，某年某月，杨某、邢某与邻居陆某等人发生纠纷。陆某与杨某的妹妹拉扯、倒地。邢某拉架，后拉扯过程中，陆某倒地并用手抓住邢某（脖子有吊坠），邢某骑坐在陆某腹部。随后，杨某在陆某胸部剁了两三脚，致使陆某胸骨、肋骨骨折。经鉴定，陆某损伤程度为轻伤。本案的主要证据有，一是被告人杨某的供述；二是被害人陆某的陈述，讲述了两种致自己损伤的原因，第一个原因是被告人杨某踹了他三脚，第二个原因是另外一案外人邢某用膝盖跪压了他的胸口和腹部；三是四份鉴定意见；四是一名证人鲁某说看到了杨某跺受害人；五是现场执法记录仪，现场执法仪录像显示陆某一手按着胸口，一手抓着邢某父亲的手说是他打的，被害人身穿的衣服显示没有脚印和灰渍。整体上来看，案件事实并不复杂、证据也比较少。

但是该案一审判决书长达44页，其中对于律师辩护意见的总结和评析长达30页。这是我见过对律师观点评析最长的判决书，审判长是副院长业务水平也很高，对我们律师非常尊重，对我们提出的意见也非常重视。这个案件在审判阶段开了两次庭前会议、两次退回补充侦查和延期审理。

在审理过程中，合议庭当庭决定排除的证据有三类，这种理念确实非常先进。一是直接排除不出庭的证人证言，本案存在多名证人接到通知拒不出庭，相关证言直接予以排除。二是对于询问地点不符合条件的笔录，没有补正，也被直接排除。在很多扫黑除恶的案件中，办案机关都是要求证人到司法机关甚至审讯室做笔录。这些笔录都应当视为瑕疵证据，应当予以补正。三是拒不出庭的鉴定意见直接排除，我们案件中有一位鉴定人在接到电话之后明确不出庭，法院将该份鉴定意见当庭排除，当然法律规定鉴定人不出庭即应该直接排除，但很多法院根本就不通知鉴定人出庭。

本案的核心问题是关于四份鉴定意见的补正问题。我先把这四份鉴定意见介绍一下，第一份是公安机关出具的伤情损伤鉴定，但并未写明损伤原因。第二份鉴定意见是在我们针对第一份鉴定意见提出异议后，公安机关委托北京某急救中心再次鉴定。鉴定认为损伤系踢踹形成。第三份鉴定意见是我们向公安机关再次申请鉴定，公安机关随后委托华东某大学鉴定，鉴定还是认为损伤系踢踹形成。第四份鉴定意见是我们在分析案情后，还是坚持认为公安机关出具的鉴定意见存在问题。最后，公安机关又找到了湖北某司法鉴定中心鉴定。鉴定结果为：胸骨骨折符合胸部足部作用；部分骨折符合较大钝性外力多次作用所致，部分骨折符合足部作用所致；但不排除肋骨骨折后膝部作用加重其肋部骨折可能。

从案件证据分析来看，导致损伤的合理原因有五种，一是跌倒，二是案外人邢某膝盖的跪压，三是邢某骑坐腹部，四是被告人杨某的踢踹，第五种可能是共同作用导致。控方为了排除是邢某膝盖跪压所致提出了两个方案，一是控方申请专家辅助人出庭补正其出具的四份鉴定意见，这在司法实践中是很少见的；二是将被害人所受骨折中可以构成轻伤的一处骨折确认为只属于脚踢形成。控方的专家辅助人认为单膝下跪不符合造成胸骨骨折的空间要求，但是其并未分析骨折真正的形成原因，仅单纯认为膝盖跪压并非轻伤成因。我方也申请了专家辅助人出庭，我方专家辅助人认为被害人受伤后体表未见表皮剩脱、皮下出血等软组织改变，胸骨骨折，双侧多发性肋骨骨折，骨折数量较多，位置较集中，均分布在胸廓两侧邻近肋软骨交界处。此损伤符合大面积较强外力作用于胸壁形成的挤压性骨折，局部小面积外力作用不能形成（如脚踢、跺等）。我也当庭提出，陆某与邢某纠缠十几分钟，邢某存在单膝、双膝长时间的跪压，完全有可能跪压胸部导致胸骨骨折。相反，在拉扯中，脚踢并没有空间。裁判文书网上也有很多膝盖跪压致胸骨骨折的案例。

这个案件办结束后，给了我很多反思。第一，为什么这个案件为什么会出现反复鉴定的情况？对于此类案件，我们如何防范重复鉴定的发生。在多次鉴定的情况下，控方聘请专家辅助人出庭为相关鉴定意见补正，这是否符合法律法理也有待商榷。第二，该案在庭审过程中排除了很多瑕疵证据，但是很多瑕疵证据在庭前已经影响了法官的自由心证。我们作为辩护律师，如何防范此类证据不当影响法官的内心确信。第三，如何防止鉴定过程中办案人员错误引导或言词证据污染？本案之所以重复鉴定，就是因为案件材料很清楚地显示，案外人邢某不仅用屁股坐被害人胸口，还存在用双膝和单膝跪压的情况，被害人也多次提出这个问题。而对这个原因，在鉴定时委托的侦查机关一直没有明确告知，导致损伤原因范围本身就不周延。所以，我们在辩护过程中一直对鉴定意见提出反对意见。如何让鉴定人更加客观全面地了解案情是非常重要的。第四，每一次新的鉴定意见的证据能力、证明力到底如何？是属于重新鉴定还是补充鉴定？这种鉴定意见到底是可补正的瑕疵证据，还是由于鉴定程序违法或鉴定方法不对而应直接排除的证据？第五，在这个案件中，我们客观感受到本案庭审非常具有代表性，是我遇到过的比较符合直接言词原则的庭审。法官要求证人全部出庭，先出示物证再出示证人证言。但是，如果各项司法配套制度不改变，又如何实现庭审实质化？

时间有限，可能我表达的也不够清晰，有机会再进一步深入探讨。谢谢主持人，谢谢大家的聆听。