中国司法大数据研究院正式对外发布《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，其中载明“2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件。”特别是2020年以来尤其疫情期间，网络犯罪数量激增，据不完全统计，网络犯罪数量可能占据所有刑事案件总量的1/3左右。

    网络犯罪一般包括三类，第一类：以计算机网络为犯罪对象的犯罪，例如我国刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，刑法第286条破坏计算机信息系统罪。第二类：以计算机网络为犯罪工具实施的犯罪，例如刑法第287条利用计算机实施金融诈骗、盗窃等犯罪，刑法第287条之一非法利用信息网络罪。第三类：上下游关联犯罪（关联的计算机网络犯罪），例如刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪。

    而今天论坛本单元的主题是网络平台相关犯罪的辩护与防控，网络平台相关犯罪属于第二类，我主要从实体层面即行为定性、证据层面即电子数据审查与质证、辩护策略三个当面展开。

    第一，实体层面即行为定性存在重大争议，具有巨大的辩护空间。

    本人办理的一起公安部督办的跨国电信网络诈骗案，共有44名被告人，行为模式是北京A公司与南京B公司合作，A公司开发APP平台用于购买股票，B公司进行运营、宣传、推广、发展客户等，在网络推广、发展客户过程中采取了一定程度的夸大宣传甚至虚假宣传的手段，B公司的销售团队在菲律宾。检察机关指控的罪名为诈骗罪，我为B公司辩护，认为本案存在真实的股票期权交易，不存在虚假炒股，不构成诈骗罪。退一步讲，即使构成犯罪，也应当定非法经营罪。就在前几天，本案承办法官来电，让我把非法经营罪的类案判决书发给他，这可能是本案要从诈骗罪改为非法经营罪的重大利好信息。A公司辩护人也认为不构成诈骗罪，但是如果法院认定有罪，应当成立帮助信息网络犯罪活动罪。由此可见，本案的定性存在重大争议，诈骗罪抑或帮助信息网络犯罪活动罪还是非法经营罪？这对我们刑辩律师来说，定性辩护大有作为。

    第二，证据层面即电子数据审查与质证是实现网络犯罪有效辩护的突破口。

    囿于专业的壁垒，这类网络犯罪案件的取证往往存在很大问题，相当不规范，有关的程序性文件一大堆，仔细斟酌，找不到电子数据在哪儿，尤其在云服务器、境外服务器，公诉机关举证时电子物证缺失非常明显。

    从庭审辩护经验来看，部分辩护人阅卷时只阅纸质卷宗，不阅电子数据，甚至没有发现，对电子数据不够重视，在庭上一是不发表质证意见，二是不知道怎么发表质证意见。除侦查人员（网警）外，部分检察官、法官对电子数据不精通，同样对电子数据不够重视。

    基于此，我们刑辩律师对电子数据审查与质证需要加以重视和研究，补足这个短板。公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、最高法《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》、两高一部《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》以及两高一部近日发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，以上有关电子数据的部门规章、司法解释以及规范性文件，我们应当熟练掌握，灵活运用。

    电子数据审查与质证可以从合法性、关联性、真实性、完整性四个方面展开，具体分述如下：

    1.审查电子数据的合法性

    以亲办的网络营销推广型合同诈骗案为例，关于红色惠普Q72C笔记本电脑的现场勘验检查工作记录，无勘验人、见证人签字。关于银色宏基473C笔记本电脑的电子数据检查分析笔录，无见证人签字。最终法院判决“部分勘验检查工作记录无勘验人员、见证人签名，对以上证据的证明效力不予认定”【来源：（2017）皖0104刑初597号刑事判决书】。由于以上电子数据不具有合法性且未补正，法院没有将其作为定案的依据，犯罪数额由检察院指控的113万认定为96万，刑期从十年以上有期徒刑降为七年有期徒刑。

    因此，需要重点审查收集、提取电子数据是否附有笔录、清单；是否经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；收集、提取程序有瑕疵，是否经补正或者作出合理解释，等等。

    2.审查电子数据的关联性

    对电子数据的关联性，重点审查电子数据与案件事实之间的关联性，电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。以亲办的组织淫秽表演案（网络直播表演）为例，本案的关键是女主播在花房APP直播表演是否属于淫秽表演，而定性的关键在于提取的女主播表演视频是否属于淫秽物品。县级公安机关鉴定为淫秽表演，在会见过程中向当事人了解到表演的内容系“绿播”或者处于灰色地带，绝对不是“黄播”。基于此，便向市级公安机关申请重新鉴定，经过一段时候后，出具了《淫秽物品审查鉴定书》，明确认定涉案的主播表演视频均不属于淫秽物品。本案检察院退回补充侦查后，公安机关没有再次移送检察院，于是我申请解除强制措施，同时要求公安机关撤销案件。公安机关秉公执法，采纳辩护意见，以“缺少关键性证据证实犯罪嫌疑人涉嫌组织淫秽表演罪，因此不应当追究刑事责任”为由对本案终止侦查【来源：旌公（旌网）终侦字（2021）4号终止侦查决定书】，对当事人解除强制措施，本案获得实质上的无罪处理。

    3.审查电子数据的真实性

    需要重点审查是否移送原始存储介质，原始存储介质是否封存；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，是否注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

    同样以上述亲办的网络营销推广型合同诈骗案为例，关于苹果笔记本电脑等物证，对照扣押物品、文件清单，发现既没有相关笔录、清单，也没有以上电脑等原始存储介质。法院最后判决“某公安局出具的对名为‘冯某某’的电脑、‘黄某某’的电脑、‘杨某某’的电脑、‘梅某某’的电脑、‘郭某某’的电脑”的现场勘验检查工作记录、电子数据检查分析笔录，未提供查扣以上电脑的证据，对以上证据的证明效力不予认定”【来源：（2017）皖0104刑初597号刑事判决书】。

    另外，亲办的“714高炮”网络套路贷案件，一家经合法注册经营的网络科技公司，拥有40项发明专利和计算机软件著作权的高新技术企业，公安机关以涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、恶势力犯罪集团移送审查起诉，指控的网贷APP平台有30多个，而关于这些网贷平台的贷款申请的数额、到手金额、快速申请费、用户管理费、息费、贷款时限以及逾期费用等电子数据的来源不清，公安机关尚未收集、提取，以至于本案的诈骗数额缺乏相应证据佐证，而且所谓的被害人并非产生错误认识且也非自愿还款、开发网贷APP在本质上属于中性的业务行为，不同于网贷公司虚增债务的行为。鉴于此，公安机关撤回案件，检察机关对我方当事人不起诉，并解除取保候审强制措施，而对网贷APP平台的运营公司仅以寻衅滋事罪起诉。【来源：包检解保（2020）114号解除取保候审决定书】。

    4.审查电子数据的完整性

    关于完整性审查，其实属于真实性审查的内容，由于电子数据的专业性和特殊性，司法解释以及相关规范性文件对其完整性加以特别强调，于是便从真实性中独立出来作为审查的内容，重点审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志。

    今天着重讲解“比对电子数据完整性校验值”，常用校验软件为Hash V1.04、Md5Checker，我制作了一个校验MD5值或者哈希值的演示视频，由于技术原因，在线网络可能无法播放，简要说明一下：MD5值是可以产生一个128位（16字节）的散列值（hash value），是一种加密算法，通常用一个长度为32的十六进制字符串来表示，用于确保信息传输的完整性和一致性。

    以亲办的网络传销案为例，组织、领导传销活动罪的三大核心事实为人数、层级、数额，其中关于人数即会员数量的电子数据，侦查机关已经收集、提取，并以EXCEL表格形式存储。首先把会员数量的EXCEL表格这份电子数据放入Hash V1.04，显示的修改时间为2018年3月21日，MD5值后三位是C49。现在对该份电子数据进行复制，再把该份复制件放入Hash V1.04，显示的修改时间同样为2018年3月21日，MD5值后三位仍然是C49，说明以上两份电子数据的MD5值是一样的，能够证明电子数据的内容没有被增加、删除、修改。然后，打开该份电子数据的原件，对其中的会员数量进行删除操作并保存，再把删除部分会员数量的该电子数据放入Hash V1.04，此时大家可以看到修改时间为2022年9月1日，MD5值后三位是022，与原始电子数据的修改时间、MD5值进行比对，发生了变化，都不一样，说明该份电子数据的部分会员数量已经被我刚才删除，通过电子数据完整性校验值的变化，从而得出该份电子数据不具有完整性、真实性的结论，或者发表电子数据被篡改、增加、删除、修改等方面的质证意见。

    除了上述四个方面外，以下三种不得作为定案根据的情形，也需要我们在审查与质证时重点掌握：

    1.辩护人对电子数据鉴定意见有异议，可以申请法院通知鉴定人出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

    2.未以封存状态移送的电子数据，笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的电子数据，名称、类别、格式等没有注明或者注明不清的电子数据，以上属于瑕疵类电子数据，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

    3.电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪，或者有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。

    第三，需要掌握相应的辩护策略与技巧。

    办案网络犯罪案件，需要具备计算机科学与技术、网络等专业知识，本人第二学位是计算机专业，办理这类案件，相对得心应手，如果不具备计算机背景，第一个请教的就是您的当事人，他们往往是计算机、网络领域的高手，对此方面非常精通，主动向他们请教，变成你办案的助手。第二就是请教计算机方面的专家、教授、博士，尤其是电子数据方面国家标准、行业标准的起草人。

    另外，从辩护策略的角度，我们可以申请对电子数据重新鉴定、鉴定人出庭、有专门知识的人出庭协助辩护人质证，等等。 

    根据张世金律师在2022年9月1日第三届厚启商事犯罪论坛“数字时代新型商事犯罪的辩护与防控”上的发言编辑整理。

【作者简介】

张世金律师，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所刑辩分所主任、高级合伙人，合肥工业大学兼职硕士研究生导师、皖西学院兼职教师，安徽省人民检察院听证员，安徽省律师协会科技与大数据专业委员会委员，入选省直政法机关涉法涉诉信访案件人才库，荣获中国法学会2015年度优秀刑事辩护律师、安徽省律师协会优秀讲师奖、第四届合肥市优秀律师、金亚太律所2016年度优秀律师、2019年度领航律师、2020、2021年度十佳案例奖。

师从国家一级律师、全国优秀律师、安徽省十佳律师王亚林，专门研究刑事辩护业务，执业以来办理省内外有重大影响的刑事案件，包括但不限于：民营企业家沈某某职务侵占案（法院判决无罪）、民营企业家张某故意伤害案（存疑不起诉）、醉酒型强奸案（存疑不起诉）、王某重大责任事故案（相对不起诉）、马钢集团原纪委书记杨某某（原当涂县委常委、副县长）贪污、受贿案，安徽省郎溪县原县委常委、常务副县长向某受贿案，安徽省银监局原副局长胡某夫妇受贿案（副厅级）、中盐安徽红四方股份有限公司原党委书记、董事长程某某受贿案（副厅级），公安部督办的武某特大跨国电信网络诈骗案、毛氏兄弟涉黑案（审查起诉阶段“脱黑”，审判阶段“去集团”）、“714高炮”恶势力犯罪集团案（公安机关撤回，检察院不起诉）、合肥扫黑除恶第一案（方某某涉黑案）、捅刺女友20余刀藏尸冰柜案（一审宣判无期徒刑）、DDOS攻击阿里云邮箱破坏计算机信息系统案（报最高法院核准法定刑以下判缓）、“云梦生活”特大网络传销案（涉案资金3亿辩护为3千万），等等。