张世金律师受邀在第三届厚启商事犯罪论坛作主题发言

2022年9月1日，第三届厚启商事犯罪论坛在杭州通过线上会议直播形式召开。本次论坛以“数字时代新型商事犯罪的辩护与防控”为主题。著名刑法学家刘宪权教授为论坛做主题报告，讲授“人工智能犯罪与元宇宙空间犯罪”，全国各地三十多位刑辩大咖与数位论文作者在论坛上做主题分享，共有5600多人次通过云端参加了本次论坛。

本次论坛专题交流环节共八个单元，分为五个主题，分别是“数字金融领域犯罪的辩护与防控”、“网络平台相关犯罪的辩护与防控”、“侵犯公民个人信息罪的辩护与防控”、“帮助信息网络犯罪活动罪的辩护与防控”、“计算机使用领域及其他新型犯罪的辩护与防控”。

安徽金亚太律师事务所高级合伙人、刑辩分所主任张世金律师受邀在第二单元以《电子数据审查与质证》为题进行了主题发言。

以下为张世金律师发言内容：

中国司法大数据研究院正式对外发布《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件，特别是2020年以来尤其疫情期间，网络犯罪数量激增，据不完全统计，网络犯罪数量已经占据所有刑事案件总量的1/3左右。

网络犯罪一般包括三类，第一类：以计算机网络为犯罪对象的犯罪，例如我国刑法第285条：非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，刑法第286条：破坏计算机信息系统罪。第二类：以计算机网络为犯罪工具实施的犯罪，例如刑法第287条：利用计算机实施金融诈骗、盗窃等犯罪，刑法第287条之一：非法利用信息网络罪。第三类：上下游关联犯罪（关联的计算机网络犯罪），例如刑法第287条之二：帮助信息网络犯罪活动罪，刑法第253条之一：侵犯公民个人信息罪。

而今天论坛本单元的主题是网络平台相关犯罪的辩护与防控，网络平台相关犯罪属于第二类，主要从实体层面即行为定性、证据层面即电子数据审查与质证、辩护策略三个当面展开。

第一，实体层面即行为定性存在重大争议，具有巨大的辩护空间。

本人办理的一起公安部督办的跨国电信网络诈骗案，共有44名被告人，行为模式是北京A公司与南京B公司合作，A公司开发APP平台用于购买股票，B公司进行运营、宣传、推广、发展客户等。在网络推广、发展客户过程中采取了一定程度的夸大宣传甚至虚假宣传的手段，B公司的销售团队在菲律宾。检察机关指控的罪名为诈骗罪，我为B公司辩护，认为本案属于真实的股票期权交易，不存在虚假炒股，不构成诈骗罪。退一步讲，即使构成犯罪，也应当定非法经营罪。就在前几天，本案承办法官来电，让我把非法经营罪的类案判决书发给他。A公司辩护人也认为不构成诈骗罪，但是如果法院认定有罪，应当成立帮助信息网络犯罪活动罪。由此可见，本案的定性存在重大争议，诈骗罪抑或帮助信息网络犯罪活动罪还是非法经营罪？这对我们刑辩律师来说，定性辩护大有作为。

第二，证据层面即电子数据审查与质证是实现网络犯罪有效辩护的突破口。

囿于专业的壁垒，这类网络犯罪案件的取证往往存在很大问题，相当不规范，有关的程序性文件一大堆，仔细斟酌，找不到电子数据在哪儿，尤其在云服务器、境外服务器，公诉机关举证时电子物证缺失非常明显。

从庭审辩护经验来看，部分辩护人阅卷时只阅纸质卷宗，不阅电子数据，甚至没有发现，对电子数据不够重视，在庭上一是不发表质证意见，二是不知道怎么发表质证意见。除侦查人员（网警）外，部分检察官、法官对电子数据不精通，同样对电子数据不够重视。

基于此，我们刑辩律师对电子数据审查与质证需要加以重视和研究，补足这个短板。公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、最高法《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》、两高一部《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》以及两高一部近日发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，以上有关电子数据的部门规章、司法解释以及规范性文件，我们应当熟练掌握，灵活运用。

电子数据审查与质证可以从合法性、真实性、关联性、完整性四个方面展开。首先，需要关注电子数据原始介质、来源、有无封存、复制过程有无写保护等问题。其次，以办理的一起组织淫秽表演案和组织、领导传销活动案为例，重点审查电子数据的鉴定意见，严格把握鉴定机构的鉴定资质和鉴定范围。最后，建议大家在审查证据过程中尝试运用技术手段校验电子数据哈希值、MD5值，进行完整性校验，以比对在案电子数据的完整性，确保电子数据没有被增加、删除、修改，保证电子数据传输的完整性和一致性。

第三，需要掌握相应的辩护策略与技巧。

办案网络犯罪案件，需要具备计算机科学与技术、网络等专业知识，本人第二学位是计算机专业，办理这类案件，相对得心应手，如果不具备计算机背景，第一个请教的就是您的当事人，他们往往是计算机、网络领域的高手，对此方面非常精通，主动向他们请教，变成你办案的助手。第二就是请教计算机方面的专家、教授、博士。另外，我们可以申请重新鉴定、鉴定人出庭、有专门知识的人出庭协助辩护人质证，等等。

谢谢，我的发言完毕。