作者：曹富乐（执业证号:13401201710383991），叶新苑(实习)

小王：“哥们，快过来，我在酒吧被人欺负了。”

小李：“没事吧，那我过去看看。”

小李不清楚状况急匆匆地赶到酒吧，看到小王无恙后松了口气。小王得罪了小赵，两人陆陆续续喊来了各自的朋友撑场面，后引发群架事件。实践中，类似情况并不少见，被卷入这场群架中的参与者是否属于聚众斗殴罪的“其他积极参加者”而需被追究刑事责任呢？

一、聚众斗殴罪中“积极参加者”的相关规定

我国《刑法》第292条规定的聚众斗殴罪处罚的主体仅限于首要分子和其他积极参加者。对于“首要分子”，立法进行了明确规定也较为容易认定，但是对于“积极参加者”的内涵未统一规定，“两高”也未出台司法解释，近年仅有部分省份出台规范文件以指导司法实践的展开。

 （一）法律规定

《刑法》第二百九十二条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。”

《刑法》第九十七条：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”

（二）地方规范性文件

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》：“（二）聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。（三）在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。”

浙江省高级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》：“纠集多人斗殴的，提供斗殴凶器的，接送多人赶赴、离开斗殴现场的，在斗殴时行为积极的，一般应认定为聚众斗殴的积极参加者。”

上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》:“‘积极参加者’，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者···尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。”

从上海市、浙江省、以及江苏省出台的地方性规范文件来看，“积极参加者”一般主要有以下几种表现：

第一，首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用；第二，首要分子以外在斗殴中直接致伤、致死他人者；第三，在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的；第四，纠集多人斗殴的；第五，提供斗殴凶器的；第六，接送多人赶赴、离开斗殴现场的。

二、“积极参加者”在司法实践中的认定

由于立法对于“积极参加者”未能进行统一规定，从而导致在司法实践中认定不一的局面。司法人员基于主观裁量难免容易产生分歧，笔者以安徽省聚众斗殴案例作为样本，归纳出司法实践中对于聚众斗殴犯罪中“积极参加者”的认定情形，具体如下：

（一）纠集多人斗殴的

1.徐某某、李某某聚众斗殴案（（2020）皖0181刑初158号）。被告人李某某又邀集吴某、施某（均另案处理）等人前往半汤街道某饭店,欲与司某等人斗殴。在聚众斗殴共同犯罪中,被告人李某某系积极参加者。

2.胡某某、孙某某、张某某聚众斗殴案（（2020）皖0104刑初217号）。胡某某、孙某某也电话联系储某（另案处理）让其到现场帮忙打架出气，储某因担心对方人多，遂邀集被告人张某某和黄某某（另案处理）等人到现场帮忙，并通过张某某联系黄某某让其携带刀具前往现场。被告人孙某某、张某某系积极参加者。

（二）持械斗殴的

1.柳某某聚众斗殴案（（2021）皖0181刑初8号）。被告人柳某某伙同他人持械聚众斗殴,系积极参加者。

2.董某、张某某聚众斗殴案（（2021）皖0104刑初5号）。董某持刀跟在纪某后面追砍，张某某也跟随后面冲进酒吧，董某持刀砍伤了纪某的小拇指。

（三）其他积极参加的

1.左某某、杨某某聚众斗殴案（（2020）皖0123刑初255号）。被告人左某某接受邀请后又另邀他人，并准备砍刀带至现场参与斗殴，被告人杨某某也积极参与其中，两被告人均属于积极参加者。

2.陈某、史某某、朱某某等聚众斗殴案（（2021）皖0104刑初260号）。陈某电话邀集杨某某，让其带着张某某、朱某某回来帮忙，杨某某接电话后立即开车带着张某某、朱某某返回。李某、洪某与陈某、史某某、张彩伟、张某某、杨某某、朱某某互相追赶、拳打脚踢，其中史某某、陈某使用了簸箕，张某某使用了矿泉水瓶。史某某、朱某某、张某某、杨某某是积极参加者。

笔者仅对近一年安徽省内的聚众斗殴案件进行检索分析并作部分列举，司法实践中的认定基本与上文司法解释性质的文件能够予以对应。但是实践中仍存在同案不同判的现象，各地司法的尺度衡量有较明显差异。如何准确认定“积极参加者”以及清楚区分“积极参加者”与“一般参加者”，仍是实务界的难题。

三、“积极参加者”的认定标准思考

笔者通过对立法和司法的现状研究，归纳出两种认定“积极参加者”的思考路径，一是在聚众斗殴犯罪中除首要分子以外直接发挥支配作用的；二是在聚众斗殴犯罪中直接发挥促进帮助作用的。

（一）直接发挥支配作用

这里理解直接发挥支配作用时要排除首要分子。其实直接发挥支配作用可以理解为聚众斗殴犯罪中的实行犯，直接参与聚众斗殴行为，且在其中发挥主要作用或是导致他人受伤、死亡的。

这种情形下能够认定为积极参加者，理由如下：一是直接实施斗殴行为是破坏社会秩序的最直接体现，容易给民众造成恐慌心理；二是该行为体现出参与者的热情和积极响应，表明其积极追求结果发生的主观恶性。

（二）直接促进帮助作用

在聚众斗殴犯罪中直接起到促进帮助作用的人可以认定为积极参加者。这种直接的促进、帮助作用可以理解为在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的、纠集多人斗殴的、提供斗殴凶器的、接送多人赶赴、离开斗殴现场的等。

这种情形能够认为为积极参加者，理由如下：一是聚众斗殴行为是一个过程，在这个过程中实施了帮助、促进等作用的行为同样破坏了本罪保护的法益；二是直接的帮助作用会使其在共同犯罪中的地位提高，其在实际发挥作用的同时也给对方斗殴人员造成了心理助威。

值得注意的是，仅仅增加人数上的气势、单纯站脚助威的；未主动实行斗殴行为、劝架被卷入斗殴活动的等对聚众斗殴行为的发生、发展没有起到本质上的作用的，其对斗殴局势的扩大或者加剧没有支配性的功能，不能认定为积极参加者。

笔者认为，司法机关对于聚众斗殴犯罪的认定除了结合法律、事实和常理，还应该结合常情。由于聚众斗殴犯罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待。