编者按：赌博行为纵容了不劳而获的思想并容易滋生其他犯罪，因此，每到节前全国公安机关都会开展整治赌博违法犯罪活动，坚持打早打小、露头就打、不停地打。尤其重拳打击赌博犯罪的组织者、经营者、获利者；重点打击网络赌博和利用赌博机开设赌场的违法犯罪活动。但赌博又属于没有被害人的违法犯罪行为，一方面基于人性的需要和刑事政策的考虑要将轻微的赌博行为非犯罪化,另一方面根据维持秩序的要求对具有严重危害的赌博行为予以犯罪化,可谓一种相对合理的立场抉择。然而实践中，一方面对于赌博行为没有做到打早打小、露头就打、不停地打；另一方面严重混淆了赌博犯罪和实体开设赌场犯罪的概念。经检索裁判文书网发现，安徽各级法院从2014年至2020年，判处的赌博罪案件数量为1357件，而判处的开设赌场罪案件数量为10080件，开设赌场罪的案件数量几乎是赌博罪案件数量的七倍之多，发案数本应更多的“赌博罪”基本虚置；而开设赌场罪的法定刑要远高于赌博罪。这种拔高的认定扩大了打击的范围，造成了量刑的不均衡。为此，有必要制定指导意见，规范“《刑法》第三百零三条”赌博罪和开设赌场罪的法律适用。

致省高院：制定指导意见，规范“《刑法》第三百零三条”的法律适用

提案人在办案和调研中发现，安徽省司法机关在适用“《刑法》第三百零三条”规定的“赌博罪”和“开设赌场罪”时，出现了类型性错误。“赌博罪”在省内几乎处于虚置状态，省内大部分地区将赌博行为以较重的罪名开设赌场罪予以处罚。此种做法违反了刑法罪刑法定的基本原则，混淆了此罪与彼罪的概念，造成了类型化的错判。因此，有必要制定指导性意见规范此类案件的法律适用。

一、省内司法机关对“《刑法》第三百零三条”的适用情况

聚众赌博，是指以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场其实就是经营赌场。《刑法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博刑事案件适用法律解释》）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博适用法律意见》），虽未明确规定开设赌场罪的构罪标准，开设赌场罪与聚众赌博型赌博罪之间也确实存在众多表面上的共性，但开设赌场罪具有与聚众赌博型赌博罪明显不同的特征。从《刑法》条文的规定来看，聚众赌博型的赌博罪与开设赌场罪的行为应该是包含的关系，开设赌场的行为均属于聚众赌博的行为，但单纯的聚众赌博并不能评价为开设赌场。从理论上说，聚众赌博型的赌博罪应当比开设赌场罪发案率更高，处罚面更广，而不是相反。

提案人在中国裁判文书网上对省内各级人民法院办理的赌博罪和开设赌场罪案件的裁判文书情况进行检索，以省内各级人民法院办理的赌博类案件为统计对象，具体结果如下：

以“赌博罪”“安徽省”“刑事案件”为关键词，以2014年至2020年为限定条件，在中国裁判文书网（最后访问日期2020-12-24）上检索省内各级人民法院关于赌博罪案件的裁判情况，共检索到1357份裁判文书。其中，各级人民法院情况分布如下：省高级人民法院（5份）、各中级人民法院（294份）、各基层人民法院（1058份）。

以“开设赌场罪”“安徽省”“刑事案件”为关键词，以2014年至2020年为限定条件，在中国裁判文书网（最后访问日期2020-12-24）上检索省内各级人民法院关于开设赌场罪案件的裁判情况，共检索到10080份裁判文书。其中，各级人民法院情况分布如下：省高级人民法院（2份）、各中级人民法院（2129份）、各基层人民法院（7949份）。

2014年至2020年省内各级人民法院关于赌博罪和开设赌场罪裁判文书的统计结果对比，反映出全省司法机关对于“《刑法》第三百零三条”规定的赌博罪与开设赌场罪的查处数严重倒挂。2014年至2020年，赌博罪案件数量为1357件，而开设赌场罪的案件数量为10080件，开设赌场罪的案件数量几乎是赌博罪案件数量的七倍之多，发案数本应更多的“赌博罪”基本虚置。出现上述情况的原因是，司法机关对于非网络赌博、赌博机赌博等实体赌场的赌博行为，以开设赌场罪定罪科刑。而实体赌场应当具有自动吸引性、固定性、持续性、支配性，以不特定多数人为对象等特征，行为人实施的不具有上述特点的赌博行为均应以赌博罪定罪科刑，不应当以开设赌场罪定罪科刑。

有人认为，我国制度之下，举国望之，澳门香港之外没有合法赌场。内地徒有（开设开办）赌场之名，而无（开设开办）赌场之实，既然不能合法开办、规模经营，则赌场均无“实质赌场”之形制规模，因此追究开设赌场罪实践中并无意义。此看法一叶障目，脱离实际。须知正是由于开设赌场罪和赌博罪是不同的犯罪形态，开设赌场使得赌博的规模和涉案金额远远高于一般的赌博，而且一些赌场容易被黑社会性质的组织所控制，诱发其他犯罪。所以，2006年6月《刑法修正案（六）》增加了开设赌场罪并设定高于赌博罪的法定刑。实践中，特别是“扫黑除恶”专项斗争以来，全国各地打掉了一大批在棋牌室、宾馆、民房、荒郊开设赌场的犯罪活动，这些赌场往往有专人接送赌客、专人服务、专人“放水”，场所固定、组织严密、规模较大、人数众多。但是，绝不能以“打早打小”为由，把聚众赌博的犯罪行为拔高认定为开设赌场罪。

二、《网络赌博适用法律意见》不能适用于开设实体赌场的犯罪

《刑法》和《赌博刑事案件适用法律解释》并未具体规定开设赌场罪的加重情节。2010年发布的《网络赌博适用法律意见》第一点规定了关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，规定了“开设赌场”的具体情形，同时明确了网络赌博犯罪情节严重的情形，对网上开设赌场的定性以及情节严重均作了较为明确的规定。但是，针对该意见的适用问题，实践中开设实体赌场并不当然适用上述加重情节。

《网络赌博适用法律意见》是为了准确认定开设网络赌场罪而作出的专门规定，开设网络赌场与开设实体赌场虽都属于开设赌场罪的表现形式，但“赌场”形式的不同必然决定二者认定标准上存在巨大差异。首先，罪刑法定原则的要义在于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”最高人民检察院陈国庆、韩耀元、吴峤滨发表于《人民检察》2010年第20期的《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉理解与适用》一文中，开宗明义地指出：“《意见》根据刑法、刑事诉讼法和相关司法解释的有关规定，结合司法实践，针对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织网络赌博等犯罪行为，进一步明确了法律适用标准。”可见，《网络赌博适用法律意见》只是针对开设网络赌场犯罪的相关问题所作的适用规定，并没有涉及到开设实体赌场的情形，将其推广应用，有违罪刑法定原则。其次，就开设网络赌场和开设实体赌场而言，虽然都属于开设赌场罪的犯罪形式，但犯罪发生的空间、犯罪行为方式迥异。网络赌博针对不特点的人实施，网络空间无限扩展，显然具有更大的社会危害性，因此，网络赌博犯罪认定情节严重的标准必然会低于开设实体赌场犯罪标准，根据罪刑法定原则及其精神，对于开设实体赌场加重情节不能类推适用网络赌博犯罪情节严重的标准。然而调研中发现，省内几乎所有的司法机关都把《网络赌博适用法律意见》中关于开设网上赌博情节严重的认定标准，直接适用到开设实体赌场的开设赌场案件中，这样必然会因为适用法律错误而导致对行为人的重罚和重判。

2013年2月21日，《人民法院报》刊载了上海市第二中级人民法院法官王明森《开设网络赌场“情节严重”的标准是否适用于实体赌场犯罪》一文，文章指出，“在罪刑法定原则要求‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’，其基本含义是行为人的行为构成犯罪和给予刑罚，必须以刑法的明文规定为前提。行为人的行为构成犯罪后应依法接受刑事处罚，其刑罚种类和刑罚严厉度应以刑法明文规定为前提，这也是罪刑法定原则应有之意。《意见》开宗明义，规定‘为依法惩治网络赌博犯罪活动……现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见’，其立法的目的是为了适应网络赌博活动这一新形式和特点，旨在通过刑法严厉打击肆意泛滥的网络赌博行为。据此可见，《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规制与网络赌博犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中。若将开设实体赌场行为依照《意见》中的‘情节严重’标准而量刑处罚，则无形地扩大了《意见》的适用范围，扰乱司法解释的目的指向性，这是有违罪刑法定原则的。故而，《意见》中对于‘情节严重’的认定标准不能适用到开设实体赌场的犯罪情节评价中。”2017年第20期《人民司法》刊载的重庆市第二中级人民法院陈峰法官的文章《开设赌场罪情节严重的司法认定》，同样坚持了上述观点。

另外，通过文义解释的方法，也可以得出《网络赌博适用法律意见》不能适用于实体开设赌场的结论。“两高一部”出台《网络赌博适用法律意见》的初衷是为了依法惩治网络赌博犯罪活动，矛头直指网络赌博犯罪，并不是针对实体赌博活动。如果《网络赌博适用法律意见》可以被适用于实体赌博活动，那么，“两高一部”在当时出台《网络赌博适用法律意见》时，完全可以将“网络”二字去掉，之所以加上“网络”这样的限定词，就是为了限制上述司法解释的适用范围。总之，无论是从《网络赌博适用法律意见》的名称上来看，还是从《网络赌博适用法律意见》的实质内容来解读，《网络赌博适用法律意见》均不能适用于实体的赌博活动。                                      

三、赌博行为无明确的被害人，对该行为定罪量刑应坚持谦抑性的原则

从上世纪开始，理论界和实务界就开始了“刑法的去道德化”，认为许多仅仅是涉及社会风尚而无明确受害人的行为不能认定为犯罪。在英国，以沃尔夫丹(Wolfendan)1957年的报告的发表为契机，他指出，维护道德不应当成为刑法的目的。在美国，美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念，主张无被害人犯罪的行为无罪。甚至模范刑法典草案就已经从刑法的去伦理化的观念出发，主张同性恋、卖淫及通奸罪等无罪。发展到现在，不少州已经将赌博行为合法化。在德国，1966年的刑法修正案就提出了“摆脱道德束缚”的主张，1975年新刑法典对道德领域的许多犯罪，实现了非罪化。

上述“单纯道德行为无罪化”并非空穴来风，而是基于现代社会中逐渐达成共识的新的刑法观。现代刑法的首要价值已经发生从“惩罚犯罪”到“保障人权”的倾斜，充分尊重人作为人所应当享有的最大范围的自由，而非动辄通过“家长主义”乃至“冒犯原则”轻易越过私权的边界。一般认为，聚众赌博所侵犯的法益为“良好的社会风范”，但赌博行为是比较典型的行为人自我伤害的道德行为，法律当然有理由加以禁止和引导，但是基于刑罚的残酷性，对赌博行为适用刑罚还需慎之又慎。从总的趋势来看，我国对赌博的认定条件是在逐步放宽，诸次修法均为轻罪轻刑。以“打早打小”为由，违反罪刑法定原则拔高定罪的案件同样是错案。没有罚当其罪的判决会严重影响司法公信力，与刑罚的目的背道而驰。

习近平总书记指出：“我们要懂得100-1=0的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”“要推进严格规范公正文明执法，提高司法公信力”。刑事诉讼的目的不仅是打击犯罪，也需要保护人权。为确保司法公正，保证法律的正确适用，让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，建议省高级人民法院联合省人民检察院、省公安厅等部门，制定出台相关犯罪法律适用标准的指导意见，规范全省司法机关司法实践。

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