不能期待抗癌药代购者放弃求生而选择守法

◎ 张世金 ▕ 金亚太律师事务所律师 亚太刑事司法研究所研究员

【案情回顾】

印度抗癌药“代购第一人”陆勇1月10日晚飞抵北京后，在机场即被警方逮捕，目前被羁押在朝阳区看守所。此前，湖南省沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪对陆勇提起公诉，陆勇已被网上追逃。陆勇的300多名白血病病友联名写信，请求司法机关对他免予刑事处罚。（《京华时报》1月14日）

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【律师锐评】

印度抗癌药“代购第一人”陆勇身患慢性粒细胞白血病，一直服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药，该药品市场售价为23500元一盒，而印度生产的仿制“格列卫”抗癌药价格为4000元，则转而服用仿制“格列卫”抗癌药，很多病友得知后让其帮忙购买此药。陆勇因使用网购的信用卡，帮助上千名病友购买仿制“格列卫”抗癌药而被湖南省沅江市人民检察院以涉嫌“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉。日前，300多名白血病患者联名写信，表示“他是白血病患者的救命恩人”，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。

由此可知，公安司法机关以销售假药罪追究陆勇刑事责任，引发了法与理、情与法的冲突，如此两难困境，对陆勇的行为在刑法上到底如何评价，需慎之又慎，笔者拟从三阶层的犯罪论体系角度简要分析之。

一、陆勇代购不具备刑法上的有责性，即在面临生死境地，不能期待陆勇放弃求生而选择守法

公安司法机关指控陆勇涉嫌犯罪的主要罪名是销售假药罪，我国《刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。

从表面上来看，涉嫌销售假药罪，但对身患白血病的陆勇来说，在面临生死境地，其人性本能的选择是购买低价抗癌药以延续自己的生命，而不能期待其支付所有财产去购买高价抗癌药。选择“守法”还是“保命”，陆勇显然选择“保命”，因为在日常生活条件下，就一般人而言已处于生死挣扎的边缘，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。

虽然法不外乎人情，但是法律不强人所难，即法律不强求任何人去做根本无法做到的事情。结合本案陆勇的行为以及考虑到陆勇本身的经济状况和身体情况，其帮助购买低价抗癌药的目的为了延续自己的生命，法律，尤其刑法不能强求陆勇选择购买高价抗癌药而不去购买低价药。

因此，公安司法机关以销售假药罪追究陆勇刑事责任，缺乏刑法上的期待可能性，即不具备有责性和非难可能性。

二、陆勇所谓的代购行为也不具备构成要件符合性

按照我国《刑法》第一百四十一条和《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，陆勇帮助购买的印度仿制“格列卫”抗癌药属于假药的范畴，但不能以购买的对象是假药就片面地认定其行为构成销售假药罪。

首先，据媒体披露的事实而言，陆勇所代购的“格列卫”抗癌药，并非用于销售，而仅仅是帮助购买。本案中，陆勇代购抗癌药用于自己和病友食用，虽然在法律程序上应当办理进口手续却没有办理，可能违法《行政许可法》的有关规定，可以对其行为予以行政处罚，但是陆勇代购的是救命药，反而延续了自己和病友的生命，并没有对不特定、多数人的生命、健康安全产生危害或危险。

其次，陆勇主观上没有销售假药的故意，因为其客观上系帮忙购买药品，而非销售药品，而且陆勇也辩称：“我们从不认为它是一个假药，那么贵的药我们患者吃不起，难道我们不能选择便宜的药吗？我们每一个白血病患者，最大的希望就是能有尊严地活下去，不用去到处求救，到处去哭喊……”。所谓的代购行为并没有侵犯或者威胁销售假药罪所保护的法益，即药品销售市场秩序和公民生命、健康安全。

而且我国《刑法》第十三条也明确规定，“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”换言之，不具有严重社会危害性的行为也依法不能构成犯罪。回归本案，陆勇帮助购买的低价抗癌药用于并且实际延续了自己和病友的生命，又何来社会危害性呢？

所以，陆勇的行为因不具备构成要件符合性而依法不构成销售假药罪。

三、法治是守法之治，更是良法之治，期待药品监管法律制度改革

所谓恶法非法，法治更是良法而治，就应当让每一项立法都符合宪法精神、普通公民的法情感，普遍反映公民意愿。从这个意义上说，《药品管理法》将“未经批准进口的救命药”认定为“假药”，确实有损普通公民的法情感，一定程度上违背普通公民的意愿，超出国民的预测可能性，有待立法进一步修正，以便在国家药品管理秩序与公民生命、健康安全的法益之间寻找平衡点。

从立法目的上看，药品监管法律制度的根本宗旨，是为了向公众提供更完善的用药环境，让公众能够用上更安全、更高效、更廉价的药品。但现实是，一方面公众承受不起昂贵的进口原药，一方面有关部门又不能引进廉价的仿制药。在陆勇案中，与其苛责这些人为何代购“假药”，不如更多反思，如何解决众多重症患者被高昂药费压得透不过气的现实困境。

参考文章：

[ 许晓明：《抗癌药代购者被抓：法与理的冲突》，载《中国青年报》，2015年1月15日，02版。]