《关于在刑事诉讼中充分保障律师执业权利切实防止冤假错案的若干规定》

                           修改意见

去年以来，随着刑事案件冤假错案纠正的越来越多，各省司法行政机关和律师协会本着为律师争取权益，以维护司法公正的良苦用心纷纷出台各种联合通知、规定、纪要，但其中有利于律师执业权利和冤假错案防范的条文往往是空泛和没有实际操作意义的，而其中为征得公检法机关会签，对律师权益的让渡和限制则是明确和具体的。从各省的情况看，已经发布四家联合通知的省份，如江苏省扬州市公安机关竟然曲解四家联合通知，以会见必须出示“通知办案机关回执”的方式，限制律师的会见权的情况，浙江出台的有关指导意见在全国律师中也出现不少反对的声音，有的反对的理由也是充分和必要的。

请允许我斗胆谏言，如本文建议的主要修改条款不可能被采纳，这样的“保障律师执业权利”文件还是不出台为好，免得出力不讨好，被律师批判。

    知无不言，言无不尽，言者无罪，冒犯之处，还请领导海涵。

一、《关于在刑事诉讼中充分保障律师执业权利切实防止冤假错案的若干规定》名称是否需要修改为：《关于刑事诉讼中充分保障律师执业权利的若干规定》，现在拟定的名称似乎过于繁琐，如果把其中所有的条款都上升到防止冤假错案的高度似乎也不准确。

二、第三条“辩护律师必须遵守宪法和法律”修改为“辩护律师应当遵守宪法和法律”。理由：法条义务性规定鲜有表述为“必须”的。

三、第五条第一项修改为“犯罪嫌疑人的基本情况”，并在第二项后增加三项内容“(三)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；(四)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；(五)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻等辩解；”。理由：这些是2004年最高检《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中的内容，但是实践中，尤其是职务犯罪案件，检察机关允许律师会见时，仍然派员在场并禁止律师与嫌疑人谈论具体案情。

四、第六条修改为“……侦查机关应当三日内在工作时间和办案场所当面告知辩护律师上述案件有关情况……”。理由：明确规定合理期限是立法惯例，否则义务性的规定容易流于形式，事实上，即使这样规定，大部分公检法机关也不执行，因为没有法律责任。以下相同情形不再赘述理由。

五、第九条第一款中的两处“开具”修改为“向辩护律师出具”，增加：“对于不准许会见的，应当在不准许会见决定书中说明理由”，并在后文中增加：“在有碍侦查的情形消失后，办案机关应当及时告知看守所和辩护律师可以会见”。理由：2012年最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十六条规定律师的上述权利。

六、第九条第三款增加：“人民检察院审查起诉阶段退回补充侦查的三类案件，律师凭三证直接会见”。理由：三类案件侦查终结前应当许可辩护律师会见，因此，在审查起诉阶段时退回补充侦查，律师依法直接会见，无需再申请。

七、在第十一条后增加一条：“第十二条  对于附条件批捕案件，批捕部门和侦查机关应当书面告知辩护律师附条件批捕的理由和要求侦查机关补充侦查的时限”。理由：“附条件批捕”是最高检在《刑事诉讼法》之外发明的一个法律术语，实践中，往往暗箱操作，律师没有起码的知情权，不利于律师行使辩护权。

八、第十二条第二款最后增加：“告知具体承办部门、承办人和联系方式”。理由：实践中经常出现律师没有办案人的联络方式，双方“捉迷藏”的情况。

九、第十三条增加一项：“（七）其他与案情有关的情况”。理由：内容无法详尽，须兜底条款。以下相同情形不在赘述理由。

十、第十四条修改为“……人民检察院应当三日内在工作时间和办案场所当面告知辩护律师上述案件有关情况……”。

十一、第十五条第一款最后增加：“并将案件移送情况及时通知辩护律师”。

十二、第十八条增加一项：“（七）其他与案件有关的情况”。

十三、第二十条第一款“并告知辩护律师”修改为“书面告知辩护律师并说明理由”。

十四、第二十条第二款修改为“人民法院开庭排期之前应当征询辩护律师意见，避免辩护律师存在开庭时间冲突。人民法院排定开庭日期后，辩护律师确有特殊理由申请变更开庭时间的，人民法院应当准许”。理由：实践中法院开庭前都征求公诉人的意见而不征求律师的意见，律师申请延期大多都不允许，因此，若规定“可以先征询”、“一般应当准许”，还不如不规定。另外，最高院《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》第三条第五项规定：“根据案件情况开庭前给予律师合理的准备时间”，所以开庭排期之前应当征询辩护律师意见，应当准许有特殊理由的辩护律师申请变更开庭时间。相信即使这样规定，绝大部分法院也不会执行。

十五、第二十一条增加一款：“庭前会议辩护人申请被告人参与的，人民法院应当允许”。理由：实践中，尤其是涉及非法证据排除的庭前会议，被告人不参与律师很难对视听资料等证据，有针对性的发表质证意见，而庭审时让被告人观看审讯同步录像时，又严重影响庭审的顺利进行，因此，需要作此规定。

十六、第二十一条增加一项：“（十五）其他与案件有关的情况”。

十七、第二十二条第二款后增加：“人民法院或人民检察院应当在收到辩护律师异议后五日内给予书面答复”。

第三款改为：“在庭审过程中，辩护律师因被告人当庭解除委托关系或者依法拒绝继续为被告人辩护的，可以退出法庭”，即删去“经法庭许可”。理由：实践中律师以退庭抗议审判程序不公的情况应该说绝大部分是有理有据的。田文昌律师就曾经在河北率领众律师愤而退庭，如果律师解除委托了，退庭还需要经过法庭许可，而法庭就是不许可，律师在法庭上的职业尊严则荡然无存。如陈良纲案件，律师被陈良纲当庭解聘，律师还坐在法庭上非常尴尬。

十八、第二十四条修改为“……辩护律师申请查阅、复制人民法院录制的庭审过程的录音、录像，人民法院应当准许……”。理由：庭审录音、录像和庭审笔录一样，属于案件的证据材料，应当依法允许律师复制。

十九、第三十四条修改为“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他亲友代为委托辩护律师的，辩护律师可在第一次会见时由犯罪嫌疑人、被告人在委托书上签字确认”。理由：和第三十条第二款统一，最高检政策研究室主任陈国庆认为，虽然法律规定嫌疑人、近亲属委托律师，嫌疑人的其他亲友也可以委托。

二十、第三十五条需要特别注意，虽然本规定第三十七条第三款规定了“不得以尚未告知为由拒绝安排会见”，但有的省类似规定，演变为公安机关通知看守所，律师必须持办案机关的律师告知回执，才可以会见嫌疑人，这种情况，使得律师会见又回到了“解放前”。因此，建议删除第三十七条第三款的规定。事实上，律师未告知办案机关接受委托而直接去会见，看守所时不知道告知情况的。如果作此规定，公检机关必然会建议加上“告知回执条款”，此情况将会产生江苏扬州限制律师会见权的情况。

第三十五条修改为“律师接受委托后，应当在五日内向办案机关告知委托事项及联系方式，并提交律师执业（工作）证书复印件、律师事务所证明、委托书或者法律援助公函。……”理由：无论是按照国际惯例、全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》，还是最高人民检察院政策研究室陈国庆主任的观点，律师都应该在亲属委托后，先会见交由嫌疑人在委托书上签字确认，才正式成立委托关系。因此，律师接受委托后，先会见，再告知办案机关是应有之义。

二十一、删除第四十三条第一款第四项。理由：中华全国律协《律师会见规范》建议稿第十一条规定：自审查起诉之日起，辩护律师会见时可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料，核实证据，与犯罪嫌疑人、被告人讨论辩护意见。本条规定与全国律协的意见相悖，当然也不符合国际惯例。另外，《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，该条文中“核实有关证据”中的证据应包括本案于案情有关的所有证据，不能限制为“本人口供及辨认”。

二十二、第四十五条加一款：“一审辩护律师在上诉期内有权会见被告人，二审律师在一审上诉期内有权会见上诉人或被告人”。理由：实践中出现看守所在上述期限内限制律师会见权的情况。

二十三、第四十六条第四款修改为：“在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人提出供述系非法取得，并提供相关线索或材料的，经办案机关许可可以查阅、复制相关的同步录音录像”，理由：最高检研究室答复，经许可，可以查阅和复制。

并增加两款：第五款为：“在审判阶段，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送，又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许”。理由：最高法院和安徽省高院都发文明确了律师的上述权利。

第六款为：办案机关已经将案卷材料扫描成电子档备存的，应当准许律师直接利用电子移动设备复制案卷材料的扫描件。理由：办案机关应当为律师阅卷提供便利，全国已经有很多机关这样做了。

二十四、第四十九条“不得用于本案辩护以外的其他用途”修改为“不得用于其他非法用途”。理由，在中国目前的环境下，辩护律师将有关材料向司法行政机关和律协汇报之用，向党政领导汇报使用，甚至“对等”公诸媒体，应当合法而且必要。否则，如果只允许办案机关公布，不允许律师公布岂不是“州官可以放火，百姓不能点灯。”

二十五、第五十一条第三款修改为“人民检察院、人民法院审查后决定不予调取的，应当书面告知辩护律师并说明理由”。

二十六、第五十二条“不许可的，应当说明理由”修改为“不许可的，应当书面告知辩护律师并说明理由”。

二十七、第五十三条第二款“不同意的，应当说明理由”修改为“不同意的，应当书面告知辩护律师并说明理由”。

二十八、第五十四条第二款“不许可的，应当说明理由”修改为“不许可的，应当书面告知辩护律师并说明理由”。

以上四点修改意见理由都为：司法实践中，绝大部分办案机关已经采取书面告知并说明理由的方式了。

二十八、第五十八条增加一项“（六）其他不正当执法行为的”。

二十九、删除第六十一条第三项。

今年全国律师协会出台《律师协会会员违规行为处分规则（草案）》，拟处罚部分“不当运用互联网”律师，遭到了不少律师的反对。特别是在近期，部分主流媒体对一些民众关注度较高的案件大肆渲染报道，引发了法学界对如何利用网络媒体推进依法治国问题的深度探讨。毫无疑问，网络媒体的合理运用对防范冤假错案具有重要意义。2014年10月11日，最高人民法院举行人民法院新闻发布例会制度五周年主题活动，周强院长强调全国各级人民法院要加强对司法工作规律、新媒体传播规律和社会公众信息需求规律的研究，进一步丰富司法公开新渠道，与媒体共同传播法治好声音。律师作为法律职业共同体成员，在共同传播法治好声音时不可或缺。如何正确合理的规范并引导律师通过媒体达到防范冤假错案尤为重要，但在目前各方条件都有待成熟的情况下，该项内容不宜制定。作为法律共同体成员的我们应该尊重司法、谨慎司法评论，这是源于对法律的尊重与热爱。

特别是第六十一条第（三）项“擅自披露”、“尚未公开”，“造成误导”、“影响办案”难以界定和把握，在现在司法机关习惯于率先进行媒体审判的情况下，单方面要求处于弱势地位的辩护方“闭嘴”而不是“对等”对待，有失公允。否则，如果只允许办案机关公布，不允许律师公布岂不是“州官可以放火，百姓不能点灯”？

此条规定也将使整个的《关于在刑事诉讼中充分保障律师执业权利切实防止冤假错案的若干规定》遭受律师们的反对，从而使该文件的正能量被全部抵销。

三十、第六十二条第四款删除，或修改为“而已扰乱法庭秩序，干扰松松获得正常进行的”。理由：实践中，如果法庭任意剥夺律师的权利，甚至不给律师发言（司法实践中大量存在），律师抗议甚至退庭，是否算作“扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动”？该条很难界定，控辩审三方会各执己见，不能规定。

以上修改意见供领导参考，下划线部分尤其请领导关注。

顺颂

秋安!

                                                 王亚林  律师

                                                2014年10月16日